Tres reflexiones sobre el Derecho Ambiental en Estados Unidos

Prof. Oliver HOUCK
Unerversity of Tulane

El Derecho Ambiental es uno de los proyectos más ambiciosos jámas concebido por los seres humanos. Estados Unidos tuvo un papel importante en el desarollo de esta nueva política, y sigue siendo hoy en día un laboratorio y zona de combate entre varios enfoques ambientales, inclusive entre filosofías abiertamente anti-ambientales. Seria fácil perderse en los vericuetos de este víaje tan reciente, complicado, controvertido e incumplido.

A principios del 2003, tuve la oportunidad de impartir un curso Doctoral en Derecho Ambiental Comparativo en la Universidad de Sevilla, e intervenir en la Universidad de Alicante y en la Universidad Carlos Tercero en Madrid. Esto me dió oportunidad de apartarme de los detalles de la enseñanza y de la práctica, para reflexionar sobre unos conceptos fundamentales y poco reconocidos del Derecho Ambiental en Estados Unidos, a saber: (1) sus vinculos con el Derecho Civil, (2) su mecanismo base, y (3) su coexistencia precaria con conceptos Constitucionales. A continuación el fondo de estas reflexiones sera presentado, no como síntesis o suma de Derecho Ambiental estadounidense, mismo que sería imposible, sino como una perspectiva obtenida de tres decadas de experiencia en la materia. Espero que le sirvan al lector, y que lo encuentre tan interesante de leer, como por mi parte fueron de conceptualizar y redactar.

I. HERMANOS EN ARMAS: EL DERECHO CIVIL Y EL DERECHO AMBIENTAL

Al pensar en el derecho ambiental, tenemos la tendencia de enfocarnos sobre los programas gubernamentales que fijan las normas, deslindan los límites e incentivan el apto conducto para cada actividad sobre la faz de la tierra. Que es por cierto, un cuerpo de ley impresionante e importante. Pero esto no es toda la película.

El derecho civil ha estado desarollandose tambien en la materia ambiental. Se ha forjado por medios distinctos, en su mayor parte desde la oscuridad y sin atención académica seria, pero con impactos igualmente significativos. Fallamos en no apreciar la relación a veces estrecha entre derecho civil y derecho ambiental, y en no respaldar la potencia de derecho civil en solucionar los problemas ambientales fuera del alcance de derecho administrativo ambiental. En Estados Unidos la combinación de las dos ramas ha encaminado a resultados que ni uno ni otro hubieran podido alcanzar por sí mismos.

Yo tuve la suerte de crecer con el desarollo del derecho ambiental estadounidense en los l960s y l970s. Trabajaba en la fiscalia federal en una época en la que faltando leyes ambientales, recurriamos, para el control de la contaminación, a estatutos desactualizados y olvidados remontados a l890. Trabajé después como Consejero General de la National Wildlife Federation, una ONG que, con colegas de otras organizaciones ambientales, empezamos el planteamiento de casos ambientales en base a nueves leyes que surgían del Congreso. Fue un período fecundo en el cual estabamos literalmente inventando el material sobre la marcha, tanto en la legislatura como en los tribunales. Reflexionando en la experiencia, lo que hicimos fue la transferencia de competencia de la materia ambiental, desde el derecho civil hasta el derecho administrativo ambiental.

Nos conviene concretizar los dos conceptos. El derecho civil se refiere a los daños de los particulares en su salud, sus bienes u oficios, por ejemplo, a los pescadores de Galicia hoy en día. Esta rama del derecho antigua y bien establecida pide remedios monetarios por los daños experimentados. En cambio, el derecho ambiental está conformado de leyes públicas para la protección ambiental, siguiendo con el ejemplo, el método de transporte de petroleo o la gestión de la zona costera de Galicia. Esta nueva rama sé efectua a través de la vía administrativa, y no busca dinero sino su cumplimiento bajo requisitos ambientales. A primera vista, los dos campos tienen poco en comun y pasan inadvertidos, como barcos en la noche. Sin embargo, la vida real es diferente.

“Al principio”, como dice la Biblia, y es un principio que duró hasta hace muy poco, tuvimos derecho civil y poco más para responder a daños ambientales. Y como ya sabemos, este instrumento no funcionaba bien con la realidad de la contaminación y la sobreexplotación de la vida moderna. Los retos fueron numerosos pero se pueden reducir a tres pesadas debilidades: (1) la carga de la prueba, (2) el financiamiento, (3) y los remedios legales. Vale precisarlas más de cerca.

En primer lugar, el demandante civil se enfrentó con una carga de prueba de hechos poco comprobables en las mejores circunstancias. ¿Qué sustancia tóxica provocó la enfermedad de los afectados? ­¿Y que hacemos si tuvieramos varias sustancias tóxicas en juego, o si las enfermedades, como cáncer, fueron latentes, no percibibles por una década o más? En adición, ¿qué fabrica o actividad produjo la sustancia tóxica, y por cual camino llegó a la victima? ¿Y que hacemos si hubiesen varias fabricas y fuentes de contaminación en juego, o sí, a esta altura, las más responsables estuvieren desaparacidas o declaradas en bancarota? Basta decir, que la carga de prueba es grande, y en caso de sustancias numerosas o sofisticadas, es insoportable.

En segundo lugar, el financiamiento, aunque es un asunto que predomina en la práctica privada del derecho civil. Aun si los hechos fuesen comprobables, ¿quién iba a pagarlos? Un caso de afectación por contaminación podia durar diez años y costar millones de dólares solo en pruebas periciales. Estos costos se quedarón fuera del alcanze de la mayoria de los afectados, y fuera de los sueños más fogosos de los pescadores de Galicia.

Finalmente, viene la cuestión de los remedios legales. El derecho civil mira hacia el pasado, trata los daños ya causados, y es un punto que para los pescadores de Galicia ya no es víable de tratar. Al final lo que importa es el resarcimiento por dinero a alguien que ha perdido su forma de vida, y ni hablar de la salud o de la vida de un familiar. El remedio económico no solucionó el problema.

Animado por estas vulnerabilidades, el derecho ambiental administrativo surgió con sus propias soluciones a las dificultades descritas:

Dimos la espalda al derecho civil en la materia ambiental y anduvimos, mano a mano, con el derecho administrativo ambiental hacia la tierra prometida, el planeta limpio y el desarollo sostenible.

No hemos llegado todavía. ¿Que ocurrió?

Ocurrieron dos fenómenos distintos. El primero fue un aumento de leyes, normas, licencias, monitoreo, fiscalización y cumplimiento considerable. Y no en vano, en EEUU logramos reducir el monto de vertidos industriales a más del 70%, y en ciertos sectores logramos una total eliminación de contaminación. Trataré el mecanismo clave de este éxito en el siguiente discurso, pero basta decir que tuvimos un éxito indiscutible. Esta es la buena cara. Es la mitad de la historia.

La otra cara es la mala. No logramos bajar la contaminación en ninguna de las industrias, incluyendo las más potentes y contaminantes del país. Al llegar al asunto de los controles en las actividades relacionadas con el transporte del petróleo, por ejemplo, o ciertas plantas químicas, o la industria agrícola, o la industria tabacalera (que es la causa número uno de muerte no natural en EEUU, con 250,000 personas por año), estas industrias tardaron por décadas en ser controladas, y cuando lo fueron, eran muy débiles sus controles. Y fue cuando encontramos el tendón de Aquiles de todas las leyes administrativas ambientales, la política. Los programas ambientales dependen de una cadena de funciones gubernamentales, partiendo de la legislatura y pasando por la administración actual, las agencias rectoras y sus clientes en la comunidad controlada, llegando por último a la fiscalia. Cada eslabón de la cadena importa, cada uno es también política, y si uno solo falta, no existe una ley. Como regla no absoluta, cuanto más pesado el impacto ambiental, tanto más influye la política en la decisión. Al llegar a los más pesados, la cadena se rompió. Estabamos estancados.

Pero no sin recurso. Al rescate vino, inesperadamente, desde un rincón olvidado, el derecho civil. Podemos considerar la industria papelera, por ejemplo, que había logrado impedir y aplazar normas de control (resistidos por una variedad de excusas tales como “a fuera del alcanze razonable”, “innecessarios”, “demasiado costosos”) con respecto a sus centares de plantas a traves de EEUU. Por volúmen, las descargas de estas plantas representaron, y representan, la contaminación industrial más grande del país. Aún peor, contuvieron, y contienen, residuos de la dioxina, un bi-producto del uso del cloro para producir papel “más blanco que el blanco”, como dice su publicidad. La dioxina ha estado calificada por la EPA, la agencia rectora ambiental estadounidense, como “la sustancia más tóxica creada por seres humanos”. Unas gotas de dioxina en una piscina de tamaño olimpico matan. Micro gotas de dioxina en aguas receptoras bioacumulan por la cadena trófica, hasta los peces y, ultimamente, hasta los seres humanos. Unos de estos seres humanos, viviendo rio abajo de las plantas papeleras y afectados por residuos de dioxina, interpusieron demandas no en base a normas ambientales sino por daños y perjuicios, acciones clásicamente civiles.

Al principio, nadie les hizo caso. Dos o tres años después, los jurados empezaron a rendir sus veredictos con indemnizaciones importantes. Hay un fenómeno en la práctica del derecho civil. Es un negocio como todos los negocios, e indemnizaciones importantes atraen otras como el brillo de oro. Antes de mucho había un enjambre de casos civiles contra las plantas papeleras, cada uno encaminando a los veredictos y arreglos costosos. Un poco tarde, la industria se desperto al hecho de que tuvo un problema serio, y reaccionó con un giro radical. Empezó a imponer sus propios controles ambientales, buscando otros métodos de tratamiento y producción (los mismos que había resistido por ser infactibles, no víables e inalcanzables) para disminuir su exposición y mostrar su buena fé. A la misma vez, la industria se acercó a EPA y se comprometió a un dialogo serio hacia la promulgación de normas federales que, al fin y al cabo, salieron, no tan exigentes como deseaban los ambientalistas, pero con un mejoramiento significativo.

La moreleja de la historia es sencilla. El derecho civil alcanzó lo que el derecho administrativo no podia alcanzar por si mismo, un cambio de actitud de la industria afectada, seguida por la disminución de la contaminación y, ultimamente, las normas de control. Desde el punto de vista socio-político, el jurado civil reemplazó, y entonces respaldó, a la agencia rectora. Una colaboración efectiva, y no la única.

Otro ejemplo aún más destacado es el del tabaco, una industria tan poderosa en los Estados Unidos, intocable por el Congreso y por las agencias de la salud pública. Salvo unas advertencias limitadas relacionando el uso del tobaco con enfermedades y la posibilidad de cáncer, la industria se estaba saliendo con la suya a pesar del peso de las pruebas mostrando un peligro a la salud pública sin igual. La reacción por la vía civil empezó en la misma manera individual y casual, como visto en el caso de la industria papelera, con la interposición de demandas por daños y perjuicios, solo, al principio, sin resultado bueno. Los jurados, y aún hasta los jueces que a veces sacaron el asunto de la consideracion de los jurados para decidir el asunto en si mismos, sentenciaron a favor de la industria tabacalera en base a la negligencia y la asunción del riesgo por la parte de los fumadores: se habían inventado sus propios perjuicios. Sin embargo, nuevas demandas siguieron y, en el proceso del descubrimiento de los hechos, encontraron la pistola humeando: documentos y estudios de las industrias propias comprobando que, (1) si, habían conocido los efectos letales de sus productos, y, (2) si, habían hecho sus productos adictivos con intención de venderlos no obstante estos efectos, y, (3) si, habían no solo ocultado los datos sobre los efectos letales y adictivos de sus cigarillos sino también los habían negado en testimonio al Congreso y a las agencias rectoras, y, más al punto, en su publicidad al público largo. Desde hace décadas. El techo les cayó encima.

La publicidad sobre estos hallazgos fue acompañada por una nueva ronda de litigio con resultados dramáticamente diferentes. Los jurados no solo llegaron a veredictos amplios en base a daños y perjuicios, si no a añadiduras astronómicas en base a daños punitivos por el conducto concientemente encubridor de la industria tabacalera. Los varios estados de EEUU se unieron a la fiesta con demandas por los costos de los servicios médicos y sociales experimentados para el tratamiento de sus ciudadanos fumadores, subiendo las cantidades en juego hasta unos millares de millones de dólares. Aún hasta el gobierno federal, hasta hace muy recientemente el compañero de víaje de la industria tabacalera con subvenciones por su producción y controles mínimos con respecto a su venta, ahora buscando su propia indemnización por las pérdidas del presupuesto nacional para el tratamiento de las enfermedades de los fumadores. Otros millares de milliones de dólares sobre la mesa.

El último capítulo de esta saga no está escrita todavia, pero los próximos pasos de la industria tabacalera sigieron la misma pista de la industria papelera. Se fue corriendo al gobierno de lo cual, hasta este entonces, había resisitido hasta la ultima raya cualquier entromisión, pidiendo una transacción que trocaría unos controles federales de sus productos por un indulto, un arreglo final, de su responsabilidad civil. Otra vez, la vía civil alcanzó lo que la vía administrativa no podia, nuevas normas más estrictas y mayor protección social. Y no la única vez. Tal como la industria papelera y el tabaco ha venido siendo una presión enorme de litigio civil con respecto a los automobiles defectuosos y a la fabricación y venta de armas de fuego, problemas afuera del tratar por la política del país.

Lo que tenemos, entonces, es un paso doble entre derecho civil y administrativo/ambiental. Por un lado existe la clásica vía civil, poderosa y perdedura, pero con sus debilidades ya notados y sobre todo, su enfoque al pasado. Por otro lado, tenemos el derecho ambiental, poderoso también y prospectivo en sus remedios, pero altamente vulnerable a los vientos políticos, a ver lo que esta pasando hoy día en EEUU bajo la administración Bush. En la experiencia estadounidense entonces, ambas ramas de derecho son esenciales y van a la par, una apoyando a la otra en la tan insegura y difícil marcha hacia un mundo verdaderamente respetuóso al medio ambiente.

Este notado fenómeno, vale decir también que cada sistema jurídico tiene sus propias raices, filosofías y procesos, y lo que funciona en un país no es necesariamente transferible a otro. Los procesos civiles en EEUU son fundados en una filosofía a favor de la reivindicación de los agravios privados a traves de la ley. Estos procesos incentivan y dan cuerda a las acciones civiles en maneras impensables, por lo menos hasta ahora, en otras jurisdiciones. Podemos señalar seis elementos procesales importantes al éxito del derecho civil en casos ambientales, a saber:

Es obvio que en el mundo jurídico estos zapatos no calzan a todos. A sus críticos, los procesos notados reflejan y alimentan una sociedad norteamericana demasiado litigiosa, y un sector industrial fuerte en EEUU esta hoy día tramando varias medidas de restringir y limitar el efecto de las acciones civiles en el material ambiental y social. Como descrito en el tercer discurso de este serie, el contra-ataque al derecho ambiental esta en pleno vuelo en EEUU, y no hay nada afuera de banda en el debate. Sin embargo, el ejemplo de derecho civil obrando mano a mano con derecho ambiental sirve como un fenomeno efectivo, poco reconocido, y merecido de más atención académica y política en los años, no más fáciles, que nos esperan.

II. EL MOTOR DEL DERECHO AMBIENTAL

Se dice que el derecho ambiental tiene sus raices en las ciencias, y tiene su guia en los estándares y límites establecidos por la ciencia como aceptables o reprobables. Es cierto que empezamos el desarollo de los programas ambientales asi. Pero en la marcha, hemos recurrido con más frequencia a otro mecanismo para controlar la contaminación y gestar recursos naturales. La apariencia y éxito sorprendente de este mecanismo alternativo son el asunto de este discurso.

El movimiento ambiental moderno empezó en los l960’s, con los descubrimientos y predicciones de unos cientificos, respaldados por un reportaje fuerte sobre una serie de calamidades mundiales. Sonaron la alarma la estadounidense Rachael Carson y su libro Silent Spring, el francés Jacques Costeau y sus programas de television sobre la fatalidad de los oceanos, los biólogos soviéticos sobre la muerte del lago Baikal y los investigadores de otros países, cada uno sumando a la presión pública para una nueva política. Fue natural, entonces, que las primeras leyes ambientales, tan varias que fueron y tratando de toda manera de actividad, salieron en base a un concepto científico: el control de las actividades humanas mediante los impactos ambientales. La ciencia nos había senalada el problema en una manera amplia y contundente. Correspondió a la ciencia de resolvernoslo. En reflección, pedimos más de la ciencia que podia cumplir.

A partir de los anos 70’s, Estados Unidos respondió a la crisis con un abanico de leyes ambientales, esencialmente de dos géneros. Por un lado, creamos las leyes de protección atmosférica y acuática y de sustancias tóxicas, en suma, el control de la contaminación. Por otro lado, adoptamos otra serie de leyes para suavizar el golpe de desarollo económico sobre ambientes de más a más sensibles, los parques naturales, los humedales, la zona costera y, ultimamente, los especies al riesgo de extinción. Lo que nos interesa en este discurso es el método por el cual decidimos, bajo estos programas tan diferentes, lo que es permisible y lo que es prohibido. Lo que vamos a ver es que, al fondo, los motores de éstas críticas decisiones son semejantes, sino idénticas.

Empezamos, entonces, con considerar el control de la contaminación. Toda esta serie de leyes tienen un precepto de base, el establecimiento de límites de productos y vertidos para asegurar la protección de la salud pública y los ecosistemas naturales. Osea la calidad del agua potable, los residuos de plagacidas sobre la piel de la fruta, la limpieza de un relleno tóxico o los vertidos acuáticos y emisiones atmosféricas de las plantas químicas, ibamos a fijar estándares de calidad objetivos y numéricos en base a sus impactos, reduciendo estos impactos a niveles seguros. Fue un acercamiento altamente racional: no teniamos que eliminar contaminantes en si sino controlarlos hasta niveles aceptables. La contaminación no fue mala en sí, sino solo en ciertas circunstancias. Nada más, entonces, que pedir a las ciencias que nos comprueben estas circunstancias y nos fijen los estándares.

Los científicos respondieron al reto con entusiasmo, y se originó todo un nuevo campo de Risk Assessment y Risk Management para determinar los límites de exposición aceptables, por ejemplo, elementos de plomo en el agua potable o residuos de una pesticida. Enfrentaron un problema fundamental. Como fueramos a cerciorar los impactos de estas sustancias tóxicas sobre los seres humanos? Por supuesto, no podian hacer pruebas con seres humanos pero, si, podian recurrir a las especies substitutas, y las más a mano fueron las ratas y los ratones, fáciles de criar en cautividad y de monitorear en condiciones controladas. Dieron de comer a los ratones toda manera de contaminantes, observando los resultados, y si fueramos a tratar con contaminantes potencialmente carginogénicos con largos períodos … años de gestación … antes de que sus impactos se manifestieron, dimos a comer un mega-dosis para adelentar el horario. Lo que planteó unas preguntas obvías:

Basta decir, entonces, que el proceso de Risk Assessment planteó más preguntas de las que hubiera podido solucionar, y dejó un ámbito vasto para diferencias en asunciones, extrapolaciones y conclusiones sobre los estándares necesarios para proteger la salud pública. Bajo la aparencia de la objetividad se encontró un campo de batalla entre científicos, ni un lado ni otro con la capacidad de comprobar sus resultados.

Desafortunadamente, esta fue la parte objetiva del proceso. El segundo paso que siguió, volando bajo el nombre Risk Management, no tenía nada que ver con la ciencia, y tenía todo que ver con la política. Despues de haber concluido por cualquier proceso de experimentación, argumentación y compromiso con una particular dosis, XX partes por million resultaría en 10 muertos por million de personas, nos quedo decidir en el número de muertos aceptable, una decisión al fondo sin reglas. Estado A, deseando una aplicación de plagacidas alta para sus cultivos, apto para dosis XX; estado B, más inclinado a sus ciudadades de consumidores, apto para dosis .01 XX. Ningún cientifico podia decirnos que A o B tenía la razón. Lo más que las leyes ambientales de este indole podian ofrecernos como guia fue que la decisión incluyera un “margen de seguridad”.. palabras que ocultaron más de lo que solucionaron el problema.

Al fin y al cabo, encontramos que las leyes enfocadas en los efectos de la contaminación a la salud pública y al medio ambiente fracasaron sobre el peso de prueba, y encaminaron a unos estándares poco comprobables de punto de vista científico y ampliamente variables según la política vigente. Bajo la fachada de un proceso “científico” con los resultados objetivos y numericos, e.g. XX partes por million, tuvimos al fondo un proceso altamente controvertible, aplazable, costoso, y, finalmente, político. No sorprendería a nadie que estas leyes produjieron muy pocos estándares, muchos retrasos, y una frustración creciente para todos los involucrados.

La historia se repitió con los controles de vertídos y emisiones. Podemos seleccionar como ejemplo la Ley de Aguas Limpias, cuyos origines remontan a los anos 60s con estándares en base a los efectos de estas descargas sobre las aguas receptores. Fue un proceso de tres pasos aparentamente fáciles:

Seguimos este proceso por más de una decada, con resultados desastrosos, hasta literalmente llegar al rios quemadándose por la superficie, la muerte en masa de la pesca y la declaración de la muerte de la Lago Erie y otros de los cauces de agua más grandes del país. Porqué?

Como primera medida, la ciencia tenía las mismas dificultades notadas anteriormente en precisar, y defender, un límite de contaminación en contra de otro. Además, al llegar al cumplimiento teniamos dificultad en precisar las causas de la contaminación dada una variedad de causas posibles. Siempre fue la culpa de otro. No teniamos certeza o un estandard o una responsabildad, faltaba la certeza, por lo que sera impugnado por los intereses económicos afectados y, por eso, demorado, cojibido y debilitado, sino derrotado por completo.

En segundo lugar, el proceso, como ya visto en programas de salud pública, tenía unos pasos puramente políticos, empezando con la determinación del uso. Si un uso del riesgo que no exige un contenido de oxígeno alto, pero un uso de la pesca si exige mucho, la presión económica y política a favor de los usos más tolerantes se reveló casi irrestible. Mas fácil bajar el uso que limpiar el agua. La política también infiltro el proceso del cumplimiento; si la agencia rectora tenía varias fuentes de contaminación posibles, y uno tiene el peso del sector agrícola, la discreción sino la supervivencia burocrática dictaminó que diera la culpa por otra parte. Nos quedamos, entonces, con un programa cuyas conclusiones cientificas fueron discutibles, cuyos procesos fueron controlados por la política, cuyos intentos de cumplimiento fueron retados por cada vuelta de la esquina, y cuyos costos de estandarización, monitoreo y fiscalización fueron altísimos. Nos hacia falta algo nuevo.

En l972, el Congreso del EEUU tuvo un giro dramático en la Ley de Aguas Limpias. Echando una filosofía pragmática por el borde, declaró como objetivo nacional no menos que la eliminación de la contaminación de las aguas del país. Hizo más que decirlo. Echo por el borde también, como sistema roto, el proceso ya descrito en base a los impactos a las aguas receptoras, y lo reemplazó por un sistema en base a un mecanismo totalmente revolucionario: el uso de la mejor tecnología disponible, siglas BAT. Si una tecnología para reducir o eliminar un vertido– un estanque del decanto, un filtraje físico o electrónico, el reciclaje de aguas residuales – fue disponible al vertidor, se tenía que emplear. No importó si costara, no importó si unos miembros de la industria no podia pagar los cambios, no importó si los vertidos desembocaron en una riachuelo sensible con impacto grave o en el mar Pacífico sin ningún impacto medible. Fue una sola regla para todos y muy sencillo: se podia, se debia.

Los resultados fueron igualmente dramáticos. Dentro de muy pocos años, el vertimiento por sectores industriales enteros rebajaron por millones de toneladas. Habían sectores con reducciones en la contaminación orgánica, e.g. sedimentos en suspensión y demanda de oxígeno, por más de noventa por ceinto. Por otro lado, de la noche a la manana experimentamos un mejoramiento de calidad en aguas receptores por trienta por ciento. Además, estos logros fueron solo los pasos iniciales de un proceso progresivo, porque con la llegada de nuevas técnicas de control ellas se fueron sumadando al juego en la forma de nuevo BAT.

Nos vale preguntarnos porque el nuevo mecanimso tecnológico, BAT, tenía tanto éxito en comparasión con lo científico en base a aguas receptoras. En pocas palabras, fue al grano. Un ejemplo sencillo sirve: Si hay un problema con el ruido de su casa molestando la escuela primaria al lado, se pudiera gastar mucho tiempo midiendo los efectos del ruido a los alumnos, o en cambio podria bajar el radio o cerrar la ventana. No solo fue BAT más directo, sino más comprobable también. Podemos discutir los efectos físicos y psicológicos del ruido sobre niños de seis anos, y gastar mucho en los estudios y el monitoreo, pero no hay mucho que discutir sobre la posibilidad de cerrar la ventana, o de monitorear el cierre después. Como una proceso de ley, fue instrumentable y fiscalizable. La búsqueda científica de causas y efectos ambientales es ardua y en su mayor parte inconclusa. En cambio, aún hasta los jueces pueden entender y hacer cumplir con cerrar la ventana.

Después del ejemplo de la Ley de Aguas Limpias, la Ley de Aire Limpio y otras leyes de control de sustancias tóxicas fueron enmendadas para incorporar el concepto de la mejor tecnología disponible. La Union Europea siguió el mismo curso, y la nueva política de aguas de 2002 propone no solo la misma filosofía aspiracional de la Ley de Aguas Limpias, sino que exige el uso de la mejor tecnología disponible. Dicen que la imitación es halagadora; es también una señal de que algo funciona.

Teniendo esta conclusión en mente, nos queda volver la mirada a la otra rama del derecho ambiental, la gestión de recursos naturales. Aunque el manejo de los bosques, los parques y otras areas protegidas se remonta hasta hace más de un siglo en Estados Unidos, y aún más siglos en otros países europeos, el manejo del desarollo y su impacto sobre recursos naturales en una manera más comprehensiva empezó con la ley seminal del derecho ambiental moderno, la Ley Nacional de la Política Ambiental, siglas NEPA, de l969. Contestando a una pesadilla de asaltos al medio ambiente por todos lados, el Congreso intento reconciliar los efectos del desarollo con la protección ambiental a través de un nuevo proceso, el análisis de los impactos ambientales, siglas EIA. En breve: las agencias sectoriales y rectoras tenían que investigar y tomar en cuenta los impactos de sus actividades, antes de ponerlos en marcha. Correspondió a los científicos identificar los impactos. Correspondió a la buena fe de las agencias y la presión pública de acomodar y mitigar los efectos señalados.

Con la sabiduria de la mirada retroactiva, seria fácil decir que NEPA abarcó mucho más de lo que ha apretado. La historia del cumplimiento e incumplimiento con ésta ley y sus leyes-hermanas en cada país del mundo está lleno de omisiones, evasiones, encumbrimientos, prejuicios, presiones económicas, coacciones políticas, científicos al sueldo y mentiras abiertas. Sin embargo, el proceso EIA queda como la piedra fundadora de la política ambiental mundial, y una arma potente en las manos de los ambientalistas locales, nacionales e internacionales enfrentando proyectos ambientalmente ignorantes e inecesariamente destructivos. A pesar de sus pocas exigencias, es una ley que tiene una lista larga de logros en proyectos cambiados y mejorados. ¿Cómo? Por una manera distinta de la que el Congreso tenía en mente. Al fondo, el EIA, a pesar de su nombre, no se ocupa solo de los impactos ambientales sino también de otra cosa mucho más importante en la toma, y el mejoramiento, de la decisión.

Consideremos un caso reciente, y muy rutinario, en Cozumel, México, donde se encuentra un importante ecosistema marino y un igualmente importante influjo del turismo. Se propuso un nuevo desarollo turistico, La Puerta Maya, accesado por un nuevo muelle que cruzó parte del arrecife Paraiso, una reserva maritima nacional. Aquí, vale revisar el proceso EIA del propuesto. Empezando por considerar los impactos, nadie sabe a ciencia cierta si el muelle, el tránsito de sus barcos, su ruido y contaminación van a perjudicar cinco por ciento del arrecife, viente por ciento, o cincuenta. Depende de sus suposiciones, y, desafortunadamente, depende también de quien le paga por su opinión. Es decir, aún en las circunstancias más objectivas, i.e. circunstancias que no existen en esta planeta, los impactos ambientales – tales como los impactos de XX partes por million de un contaminante – son altamente discutibles. A lo mejor, la ciencia puede señalarnos las posibilidades con varios grados de confianza.

¿En que, entonces, vamos a basar la decisión? Aún si todos los científicos involucrados pudieran ponerse de acuerdo en que habrá una pérdida de viente porciento del arrecife dentro de diez años, al otro lado de la báscula pesa unos millones de dólares por año, garantizados, con el proyecto. Si no tuvieramos más que esto sobre la mesa, la decisión seria expédita y adversa al medio ambiente. Pero, hay un factor más.

¿Cuál es la solución más obvía para acomodar el proyecto de Cozumel con la protección de sus ámbitos? Una que viene rápidamente a la mente es la de reubicar el muelle playa arriba o playa abajo, o alargar uno de los muelles vigentes, dejando al salvo el Arrecife Paraiso. Es una solución tan sencilla como la de cerrar las ventanas. Y obra sobre el mismo eje: la búsqueda de una alternativa mejor. De hecho, es el mismo eje de cualquiera decisión de la vida normal, o sea la de cruzar la calle, matricularse en una universidad o la de aceptar un trabajo. Los riesgos de cruzar la calle, la reputacion de la universidad y el sueldo del trabajo influyen, pero no deciden, el curso de acción. El factor decisivo son las alternativas disponibles. Si es la única opcion de cruzar la calle, o si por no cruzar pronto ibamos a perder el último autobus por la noche, vamos a cruzar aqui y correr los riesgos. Así es también con la selección de su universidad, el trabajo o la cena. En la vida real, los impactos influyen pero las alternativas deciden.

Poniéndonos ahora en los zapatos de los desarrolladores de Cozumel, tienen más miedo en el proceso de EIA? No es la pérdida de X por ciento del arrecife. Ellos pueden insistir por sus propios expertos que no habrá efecto adverso ninguno, aún aceptando el X por ciento como consecuencia cierta, las divisas de milliones de dólares sobrepesan estos impactos con mucho. En cambio, la revelación de la ubicación alternativa factible, esto no es fácilmente discutible ni desvíable. La existencia de la alternativa es obvía y comprobable. Y una vez revelada la alternativa y puesta en marcha, los millones de ganancias pierden su peso: se puede tener ganancias y protección ambiental. Solo que planteamos la pregunta apta: cuales son las alternativas?

Por esta razón, el enfoque sobre las alternativas constituye la clave secreta del proceso del EIA. En los países y procesos que omiten alternativas del EIA, o que limitan su enfoque a las alternativas consideradas por los proponentes del proyecto, no se ven muchos cambios o mejoramientos en las propuestas originales. El EIA consite en un catálogo de impactos ambientales, sin impacto en la toma de decisión. En cambio, los procesos que exigen una investigación de alternativas amplia, amplian en turno la mentalidad de los proponentes y agencias rectoras. Estan buscando alternativas desde el primer paso.

Esto dicho, un proceso de EIA que al final de cuentas depende de la publicidad, la presión pública y la buena fe de las agencias gubernamentales va a topar con sus límites. En Estados Unidos, una vez redactado y públicado en forma definitiva, si el estudio es adequado, el proceso es terminado. El proceso no impide una decisión ambientalmente estupida, sino solo una decisión ambientalmente mal informada. Al llegar a recursos más sensibles y susceptibles a perjuicios graves por obras de desarollo, entonces, tuvimos cuenta de que necesitabamos una receta más protectadora. La receta va a sonar familiar: la mejora alternativa factible.

En los años 60s experimentamos una ola de construcción de autopistas a través de EEUU, financiadas por el gobierno nacional. Las rutas tenian la tendencia de seguir la pista de menos costos y resistencia ciudadana. Los parques y sitios de recreo se prestaron como zonas idóneas para estos proyectos, por no tener habitación ciudadana y por ser ya estatales, es decir sin pagar. Uno tras otro, los parques fueron pavimentados y convertidos en rutas de tránsito. La reacción del pueblo fue tardíamente negativa y vocífera, impulsando al Congreso de emitir legislación intentando reubicar los trazados y proteger estas areas naturales. El mecanismo adaptado fue sencillo: no se podia cruzar un parque o sitio de recreo si había una alternativa. En efecto, creamos NEPA-con-dientes, no solo una investigación de las alternativas sino también un mandato de seguirlas.

Los años 70s y 80s vieron un reconocimiento de otras areas y entidades de alta importancia fisica y biológica, y bajo alta amenaza por el desarrollo urbanístico e industrial. Las varias leyes ocupándose de la zona costera, los humedales y las especies en peligro de extinción respondieron a la amenaza, y obraron sobre dos ejes. El primero fue lo de investigar y tomar en cuenta los impactos del desarollo en estas areas, en esencia un acercamiento del EIA, pero con la añadidura de la posibilidad de rechazar un proyecto por impactos inaceptables. La dificultad con este acercamiento en la práctica es que, como hemos visto en otras areas, nadie podia precisar ni los impactos ni su aceptabilidad. Las conclusiones sobre impactos fueron siempre controvertíbles, y la determinación de aceptabilidad fue siempre política. Por otro lado, las leyes también exigieron la comprobación de la necesidad del proyecto de tomar estas areas, de ubicarse aqui y no alli afuera, una descomprobación de las alternativas. Corresponde al proponente de mostrar que no podia construir el hotel detras de las dunas, en terreno arriba de las humedales, o en una manera que no amenazara una especie ya amenazada. Corresponde a una agencia ambiental, no la agencia sectorial, de certificar la ausencia de una alternativa víable. La regla fue fácil de decir, entender, comprobar y fiscalizar. Por esto, una regla exitosa.

Reflexionando en esta experiencia con el derecho ambiental, descubrimos algo sorprendente. Aunque el propósito de leyes ambientales es la disminución de impactos adversos por la contaminación y el desarollo, los instrumentos más eficaces para llegar a esta dismunición no se han basado en los impactos pero, más directamente, en las alternativas. En el campo del control de la contaminación, el acercamiento del BAT y sus hermanas estándares han logrado donde la calibración de los impactos fracasó. En el campo de desarollo y recursos naturales, hemos recurrido al mismo concepto, la mejor alternativa posible. En los años recientes, hemos llegado a la prohibición casi total de unas sustancias peligrosas como plomo y clorofluorocarbonos, que es no más que una demanda que los productores busquen componentes alternativas. En paralelo, estamos estableciendo areas totalmente protegidas de desarollo, que al fondo son demandas que los desarrolladores busquen sitos alternativos. Estamos recurriendo hoy en día también a mecanismos económicos para adelantar la protección ambiental, o sea por los impuestos verdes o por los mercados en emisiones o en derechos de desarrollar; al fin y acabo, son no más que otra manera de incentivar la búsqueda y selección de alternativas mejores. El precepto base es el mismo.

Regresemos a donde empezamos. Se dice que el derecho ambiental está basado en las ciencias, y en parte esto es cierto. Fueron los científicos quienes nos señalaron el peligro de la contaminación y del desarrollo insostenible, y siguen señalandolo cada día con informes necesarios y contundentes. Pero la ley y la ciencia son cosas distintas, y una disciplina que depende de la investigación continua no se presta a trazar los límites para las actividades de seres humanos. La ley exige la certeza por todos los involucrados, lo que es permisible y prohibido. Esta certeza no proviene de los impactos, sino de un precepto elegante en su sencillez y eficacidad, las alternativas. Si mantenemos la mirada en esta vía, podemos llegar.

Referencias

Fuente: REVISTA ELECTRÓNICA DE DERECHO AMBIENTAL