El seguro ambiental en el orden jurídico ambiental argentino

1. Introducción

En el año 2010 la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) a través del documento “El Seguro Ambiental en la Argentina” elaborado Gabriela Vinocur y Pablo Schatz, había realizado un análisis exhaustivo del seguro ambiental en Argentina, que a tres años y a raíz de recientes acontecimientos regulatorios, vemos necesario actualizar. Este documento toma elementos de aquel análisis y los profundiza a la luz de las recientes reformas

El derecho al ambiente sano consagrado en el ar-tículo 41 de la reformada Constitución Nacional es un derecho que no solo corresponde a todos los habitantes, sino que conlleva la correlativa obligación de preservarlo. Dicha norma dispone que el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer. Asimismo el artículo 41 establece que le corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental y a las provincias las necesarias para complementarlas sin alterar las jurisdicciones locales.

La Ley General del Ambiente (LGA) 25.675, sancionada en el año 2002, es de carácter mixto, ya que contiene por un lado, presupuestos mínimos para la gestión adecuada del ambiente, que las provincias podrán luego mejorar, y por el otro, normas de fondo, al regular el daño ambiental colectivo.

La norma citada define en su artículo 27 al daño ambiental colectivo como “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”. Así, se establece la diferencia entre el daño ambiental colectivo de incidencia colectiva, que deberá ser cubierto por el seguro obligatorio, independientemente de aquél pueda producir en un daño producido a los individuos o a sus bienes.

De igual forma, en su artículo 28 establece que el que causare un daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. Ante tal situación, la ley impone en su artículo 22 a toda persona física o
jurídica, pública o privada que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, la obligación de contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir.

La LGA suma la posibilidad de constituir un fondo de restauración para las acciones de reparación.

Así también prevé, para el caso de que ”no resulte técnicamente posible el reestablecimiento al estado anterior a la producción del daño, se deberá integrar….”, con la indemnización sustitutiva que determine la justicia, un Fondo de Compensación Ambiental (Artículo 28).

En ese sentido, cabe señalar que resulta evidente, por el propio texto de la ley y la interpretación armónica con los principios ambientales contenidos, que el seguro ambiental es un instrumento orientado a garantizar la posibilidad de restablecer el ambiente a su estado anterior.

Ahora bien, más allá de los avances que significa contar con previsiones legales de este tipo para la protección del ambiente, no menos cierto que para alcanzar la plena vigencia del derecho al ambiente sano y prevenir el daño ambiental que pueden ocasionar las actividades riesgosas, es vital que dichas previsiones puedan ser efectivamente implementadas.

Esto demanda la vigencia de un marco regulatorio adecuado y coherente con los riesgos que busca asegurar.

En ese sentido, corresponde realizar un análisis de las herramientas normativas existentes a raíz de recientes reformas y decisiones judiciales que generan una situación de incertidumbre jurídica. ⁽¹⁾

2. Idas y vueltas normativas

A los fines de brindar el marco legal necesario para implementar el seguro ambiental incorporado en la Ley General del Ambiente, y cumplir con las decisiones de la diversos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que exigieron la acreditación de la contratación de seguros ambientales a distintas empresas demandadas ⁽²⁾, los organismos competentes en la materia fueron dictando una serie de resoluciones que establecieron los primeros mecanismos regulatorios del novedoso instituto del seguro ambiental. En esa línea, las primeras normas fueron dictadas por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (SAyDS), autoridad de aplicación de la LGA, la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Economía de la Nación (SF) y la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN). ⁽³⁾ Las mismas mostraron varias dificultades de índole conceptual que redundaron en distintos desafíos a la hora de ser llevadas a la práctica.

En razón de ello, el esquema que surgió con el dictado de este conjunto de resoluciones no resultó indemne a críticas provenientes de distintos sectores y dirigidas a distintos aspectos del instituto del seguro ambiental. Como consecuencia, este régimen fue derogado por el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional Nº 1638/12 dictado con fecha 11 de septiembre de 2012 y la Resolución Nº 37.160 de la Superintendencia de Seguros de la Nación del 23 de octubre de 2012, regulaciones que lograron sortear en alguna medida algunas de las dificultades del sistema anterior y generaron nuevos interrogantes respecto de un nuevo régimen que trajo entre otras cuestiones, distintos instrumentos para concretar el seguro obligatorio.

Sin perjuicio de ello, dicho régimen fue suspendido por decisión del Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 9, en una causa iniciada por la “Fundación Medio Ambiente” de la Provincia de San Luis, de la cual no se conoce ningún tipo de actividad, más allá de la vinculada con el presente caso. El magistrado interviniente resolvió la suspensión de los efectos del decreto 1638/12 del Poder Ejecutivo Nacional y la Resolución SSN 36.170/12 y ordenó a la Superintendencia de Seguros de la Nación, que previo a la emisión o comercialización de pólizas, requiera la conformidad ambiental y la acreditación de la conformidad técnica para remediar, mediante contratos suscriptos con operadores debidamente habilitados.

Esta decisión fue posteriormente confirmada por la Sala de Feria el 29 de enero de 2013 ⁽⁴⁾, encontrándose a la fecha vigente ⁽⁵⁾, circunstancia que ciñe de gran incertidumbre jurídica al régimen del seguro ambiental, y nos alerta de la necesidad de revisar la situación jurídica del instituto del seguro ambiental a la luz de las modificaciones efectuadas y las críticas sobrevinientes.

3. Algunos insumos para el debate

En primer lugar comenzaremos este sucinto análisis por un abordaje del régimen anterior, vigente a raíz de la mencionada suspensión cautelar, desde sus puntos más criticados por distintos sectores, tanto en sus aspectos jurídicos como en sus consecuencias prácticas.

* Oferta de un producto u oferta de distintos productos:

En primer lugar, una de los mayores críticas que presentaba el sistema anterior era que brindaba tan solo una opción de aseguramiento, el de seguro de caución por daño ambiental, que debido a falencias en la forma en que fue divisado, redundaban en una oferta reducida de productos, comercializado de hecho por un número pequeño de compañías aseguradoras.

Especialmente el propiciado seguro de caución, no realizaba una transferencia del riesgo a la compañía aseguradora al estipularse que las tareas de remediación debían ser llevadas a cabo hasta cubrir la suma asegurada, pudiendo luego la aseguradora repetir lo pagado frente al asegurado. Este esquema no resultaba viable en términos económicos ya que los asegurados, además de ser directamente responsables de correr con la totalidad de los gastos que conlleve la recomposición, están obligados a contratar la prima. Es importante señalar a este respecto, que en términos conceptuales un seguro tiende a incluir esa transferencia del riesgo.

El régimen que incorpora el Decreto Nº 1638/12 trajo nuevas opciones en términos de instrumentos, ya que además de un seguro de caución por daño ambiental de incidencia colectiva, prevé la contratación de un seguro de responsabilidad por daño ambiental de incidencia colectiva (artículo 1º), que sí cumpliría con la transferencia del riesgo. Dicho sistema no solo brinda otra opción de aseguramiento sino que tampoco descarta la posibilidad del auto seguro al no descartar el 100% del riesgo, toda empresa podrá hacer una reserva por el daño no cubierto. ⁽⁶⁾

En ese sentido la reforma propiciada por el citado decreto, viene a saldar lo que para algunos doctrinarios no se trataba de un seguro propiamente dicho, sino de un contrato de fianza o afín.

Asimismo, este decreto marcaba el camino hacia un conjunto de alternativas de contratación así como opciones de remediadores para distinto tipo de actividades riesgosas con diferente nivel de complejidad ambiental y capacidad empresarial.

* Alcance del seguro:¿Qué debe garantizar un seguro ambiental, la remediación propiamente dicha o la solvencia para enfrentar la remediación?

El régimen actualmente en vigencia deja en manos de las compañías aseguradoras que se encontraban ofreciendo el seguro, la facultad de designar a las empresas responsables de llevar a cabo la remediación, circunstancia que genera un gran rechazo de las empresas aseguradas, en tanto les impide designar libremente a operadores que podrían resultar de su confianza para efectuar dichas tareas.

En este sentido se ha interrogado acertadamente respecto de cuál deberá ser el rol de la compañía aseguradora, si garantizar la posibilidad de que la recomposición se lleve a cabo, o limitarse a garantizar la solvencia económica para ello. Un camino intermedio podría ser la existencia de un listado de remediadores con capacidad técnica para efectuar distinto tipo de tareas, cuya capacidad ha sido verificada por la autoridad competente ambiental al incluirlos en el listado, respecto del cual la compañía asegurada pueda optar libremente.

* Quántum de la aseguración y conformidad ambiental:

Otra de las grandes discusiones se relaciona con la necesidad o no de establecer un límite para la remediación para tornar factible la implementación de seguros, y en todo caso qué tipo de límite podría admitirse.

El sector industrial y de servicios critica la amplitud de la noción de recomposición que propone la LGA, al demandar el restablecimiento del ambiente al estado anterior a la producción del daño, por tornar la obligación excesivamente onerosa y de imposible cumplimiento. En este sentido, creemos que la solución en términos pragmáticos no puede significar una interpretación restrictiva del concepto de daño ambiental o de recomposición que traen la LGA, por cuanto podría afectar la tutela constitucional del bien jurídico que se busca proteger.

Es por ello que la Resolución conjunta SAyDS Nº 1973/07 y SF Nº 98/07 que establece las pautas básicas para la contratación de las pólizas de seguro por daño ambiental de incidencia colectiva, procede a definir algunos aspectos de este daño a recomponer.

En tal sentido, respecto del alcance de la recomposición, dispone que ésta deberá restablecer las condiciones del ambiente afectado hasta alcanzar niveles de riesgo aceptables para la salud humana y de auto regeneración de los recursos naturales. En consecuencia el daño ambiental se configura al constituirse un riesgo inaceptable a la salud humana, la destrucción de un recurso natural o un deterioro tal que impida su capacidad auto-generativa.

A su vez, la Resolución N° 1398/08 de la SAyDS, estableció montos mínimos asegurables (MNES) a través de la introducción de una metodología de cálculo en función de los riesgos de las actividades.

Estos montos mínimos se encuentran determinados por ciertas fórmulas y parámetros utilizados para medir los riesgos ambientales entre los que se encuentran: el Nivel de Complejidad Ambiental (NCA), la existencia de materiales peligrosos y la
vulnerabilidad del emplazamiento de las actividades.

Si bien es de aplicación a instalaciones fijas de actividades industriales y de servicios, quedando afuera otras actividades (i.e. transporte de materiales o residuos peligrosos, instalaciones fijas de actividades extractivas de petróleo, entre otras), esta resolución también establece medios naturales susceptibles de recomposición (suelo, subsuelo, agua superficial o subterránea, sedimentos, entre otros) y enumera posibles actividades de recomposición.

Asimismo, este esquema prevé la conformidad de la autoridad ambiental previamente a la aprobación del plan de seguro.

El suspendido Decreto Nº 1638/2012 por su parte, establecía límites de distinta índole a la responsabilidad que también deberían ser ampliamente discutidos, como sucede con el caso de las coberturas, que garantizan exclusivamente el financiamiento del daño ambiental colectivo causado de forma accidental o aquel que implique un riesgo inaceptable para la salud humana, o la destrucción de un recurso natural o su deterioro abusivo. De igual manera disponía de un límite en cuanto al monto a responder y a la notificación al asegurador vinculado a la primera manifestación o descubrimiento del hecho dañoso, todo lo cual resulta incompatible con la evolución misma de los daños ambientales.

De igual forma, el régimen que se encuentra de momento suspendido, eliminaba el recaudo de obtener el aval de la autoridad ambiental (SAyDS), desmantelando como consecuencia el carácter de auditor de la misma. La necesidad de contar con aval
ambiental o no, abre una discusión de gran interés ya que para garantizar que se respete la esencia del régimen ambiental vigente, de raigambre constitucional, es menester que el esquema de seguro que en definitiva permanezca, incorpore criterios y principios específicos ambientales en su funcionamiento.

Ello, habida cuenta que la lógica ambiental incorpora novedosos aspectos de valoración económica (externalidades ambientales), muchas veces ausentes en el sistema tradicional de seguros.

Sin perjuicio de ello, resulta también de vital importancia que el tipo de control ambiental, conformidad u otro que se incorpore a lógica de aseguramiento resulte transparentemente establecido, y proponga reglas claras y unívocas, y establezca procedimientos, parámetros y criterios objetivos para que sirva a la vez a fines preventivos y disuasivos.

En ese sentido, se ha dicho que el seguro de caución tal como está establecido en la normativa vigente no obra de incentivo para la prevención de daño ambiental, como debería en todo caso funcionar a la luz del principio de prevención. Desde otro ángulo, un esquema que comprometa a las compañías aseguradoras a responder ante la ocurrencia de un siniestro, llevará a que se revise el sistema de evaluación de riesgos y los montos de las primas y que las empresas aseguradas tiendan a optimizar sus capacidades técnicas y de gestión.

4. Comentarios conclusivos

A modo de síntesis, podría decirse que la discusión en torno al seguro ambiental, desde sus aspectos jurídicos, como en lo relativo a sus consecuencias prácticas se encuentra lejos de estar cerrada.

Por otra parte, el grado de incertidumbre jurídica creada por la reciente resolución judicial que suspende la vigencia de normas dictadas durante el año 2012, colocan a la situación de los usuarios y operarios del sistema en extrema fragilidad. En
esa línea, parece a todas luces necesario ampliar el debate respecto del paquete de opciones existente, analizar en detalle las ventajas de las distintas alternativas existentes, y en todo caso discutir la vía y el lugar adecuado para llevar a cabo ese debate. Esto así porque la regulación del régimen de seguros (vigente y suspendido) es llevada a cabo por un entramado de resoluciones y decretos dictados por distintos organismos de gobierno con una profusa y confusa regulación en distintas direcciones, fruto de los distintos intereses que mueve. A ello se suma que es a través de una decisión judicial, solicitada por una organización ambiental de la que se desconocen públicamente sus datos u antecedentes, y que suspende las modificaciones establecidas al régimen anterior.

Estas circunstancias resultan de suma gravedad y tiñen a todo el esquema de gran incertidumbre, advirtiéndonos sobre la fragilidad del esquema mismo y la necesidad de llevar a cabo un debate amplio y profundo sobre este instituto.

En este contexto el recinto más adecuado para llevar a cabo la tarea de reglamentar un derecho de raigambre constitucional con su correspondiente sistema legal es el Poder Legislativo, lugar donde se puede dar un debate serio con la participación de distintos sectores y en la que los distintos intereses puedan salir a la luz y ser discutidos. Este debate no debe dejar de lado que el seguro ambiental es un instituto novedoso que viene a proteger el derecho al ambiente sano, y obligando como consecuencia a que los distintos instrumentos jurídicos vigentes puedan ser releídos en su fase ambiental. Esto demandará a la vez que se aborden suficientemente los aspectos relativos al mercado, a su creación, incentivo y regulación.

Notas

(1) Este artículo fue realizado tomando como base el análisis anterior del seguro ambiental realizado por FARN en el documento “El Seguro Ambiental en la Argentina”, Noviembre 2010, elaborado por VINOCUR, Gabriela y SCHATZ, Pablo. Disponible en: http://www.farn.org.ar/wp-content/uploads/2013/05/seguro_ambiental_doc_nov2010.pdf
(2) Corte Suprema de Justicia de la Nación en el expediente n° JA 2005-IV-307 del 13 de julio de 2004 en autos “Asociación de Superficiarios de la Patagonia V. YPF S.A. y otros s/ daño ambiental” (Sentencia interlocutoria) disidencia parcial de los Dres. Vázquez, Maqueda y Zaffaroni; Expediente n° M. 1569. XL “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios” resolución del 20 de junio de 2006.
(3) Para más detalles sobre la regulación referida ver el citado documento de FARN.
(4) Expediente N° 56.432/2012 “Fundación Medio Ambiente c/ EN-PEN dto. 1638/12 SSN-resol 37160/s medida cautelar autónoma)” — Sala de Feria — 29/01/2013.
(5) El expediente se encuentra en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Expediente nº 219/2013, t. 49, L. F, Recurso de hecho).
(6) FRANCO, Horacio: “Seguro Ambiental, Análisis de la nueva normativa”, disponible en: http://www.revistaestrategas. com.ar/noticia-482.html

Por: Pía Marchegiani
Fuente: Fundación Ambiente y Recursos Naturales

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