El seguro ambiental en la Argentina. (Parte I)

La sanción de la Ley General del Ambiente (LGA) en el año 2002 incorporó al marco normativo argentino la obligatoriedad de constituir un seguro ambiental para aquellas personas que realicen actividades riesgosas para el ambiente en pos de garantizar la recomposición del daño ambiental.

La Constitución nacional, en su artículo 41, consagra el derecho de toda persona a un ambiente sano y equilibrado. Se trata de un derecho y un deber que implica su preservación. Sigue diciendo la Constitución que corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

En esta introducción se pretende zanjar varias incógnitas.
Definir que es un seguro ambiental, determinar qué es una actividad riesgosa, encuadrar el concepto de recomponer (de difícil delimitación en su alcance), y definir el daño ambiental. Dejar demostrado que, más que un seguro lo que se contrata, es una póliza de una caución, y lo que se cubre es lo que las empresas aseguradoras determinan que van a cubrir. La gran duda, en tanto, es quién protege a las empresas y al medio ambiente.

Dos definiciones básicas

El Seguro Ambiental Obligatorio (SAO) es la garantía financiera exigible a toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, según la Ley General de Ambiente (LGA) y su decreto reglamentario 1.638/12.
Por su parte, son definidas como actividades riesgosas aquellas que se encuentren listadas en el Anexo I de la Resolución de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS) N° 177/2007, modificada por las Resoluciones N° 303/2007, N° 1.639/2007 y N° 481/2011, y que verifiquen los niveles de complejidad ambiental identificados como categorías 2 ó 3 del Anexo II.

Distintos niveles

Siendo insuficientes las herramientas dadas por ley para la determinación del Nivel de Complejidad Ambiental (NCA), las autoridades de aplicación han debido estipular por resoluciones ulteriores los componentes de la poli-nómica, cuyo cálculo determina el NCA (ver recuadros 1 y 2).

Según el rubro (Ru), las actividades se categorizan en tres grupos, de acuerdo con la clasificación internacional de actividades (CIIU), correspondiendo a cada grupo un valor determinado (Grupo 1, valor 1; Grupo 2, valor 5; y Grupo 3, valor 10).

En materia de efluentes y residuos (ER), se considera la calidad (y en algún caso la cantidad) de los efluentes y residuos que genere el establecimiento.
En cuanto al riesgo (Ri), se tendrán en cuenta los peligros específicos de la actividad que puedan afectar a la población o al medio ambiente circundante.
En cuanto al dimensionamiento (Di), debe decirse que la dimensión del establecimiento tendrá en cuenta la dotación de personal, la potencia instalada y la superficie.

En tanto, localización (Lo) del establecimiento considerará la zonificación municipal y la infraestructura de servicios que posee.

También se destaca el factor de ajuste por manejo de sustancias particularmente riesgosas en determinadas cantidades (AjSP, valor 2). Y el factor de ajuste por demostración de un sistema de gestión ambiental, aplicable a aquellas organizaciones que cuenten con una certificación vigente de sistema de gestión ambiental, otorgada por un organismo independiente debidamente acreditado y autorizado para ello (AjSGA, valor 4).

Daño y recomposición

El artículo 28 de la LGA estipula que el que causare un daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción.
En virtud de ello, en su artículo 22 queda establecido que “toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente tendrá la obligación de contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir.”

Define la norma al daño “como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”. El seguro ambiental tiene por objeto cubrir este último.

La normativa complementaria aclara e interpreta sosteniendo que el daño ambiental queda configurado cuando implica un riesgo inaceptable para la salud humana, la destrucción de un recurso natural o un deterioro tal del mismo que limite su capacidad de auto-regeneración.

La recomposición, por otro lado, implica llevar las cosas al estado en el que se encontraban antes de que el daño se produjera. Esta acción no es siempre posible, ya que en materia de medio ambiente existen recursos que una vez dañados o dilapidados son de imposible reestructuración. En este caso, la norma prevé la indemnización sustitutiva que determine la Justicia ordinaria, que deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental, creado por la misma Ley 25.675.

Sujetos y autoridades

Entre los sujetos del contrato de seguro debe distinguirse al asegurador (persona jurídica que cubre el riesgo pactado contractualmente en la póliza), el asegurado (titular de la actividad riesgosa asegurada y responsable por el daño ambiental causado), el tomador (titular de la actividad riesgosa asegurada que celebra el contrato de seguro con el asegurador), el interés asegurable (ya que la cobertura tiene por objeto garantizar la disponibilidad de los fondos necesarios para recomponer el daño ambiental de incidencia colectiva, causado en forma accidental, independientemente
de que el mismo se manifieste en forma súbita o gradual) y la suma Asegurada (o sea, el limite máximo y único que el asegurador se compromete a pagar por el total de los siniestros cubiertos por la póliza, lo cual significa que bajo ningún
concepto deja indemne al asegurado por los riesgos, sino solo hasta el límite de la suma asegurada).

Las autoridades de aplicación intervinientes son la SAyDS, la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Economía de la Nación (SF) y la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN). Las mismas cumplen y hacen cumplir la legislación, que se apoya en sus tres patas, dado el carácter combinado de dicha legislación: económico, ambiental y regulatorio.

Marco normativo vigente

El marco normativo está conformado por las Resoluciones de SAyDS N° 177/073, N° 303/074 y N° 1.639/075. En ellas se establecen las normas operativas para la contratación de seguros, además de los lineamientos para la categorización de actividades riesgosas según su NCA, a fin de determinar si las mismas quedan alcanzadas por la obligación de contratar un seguro, siendo aceptado el auto-seguro.
La Resolución N° 177/07 crea, en el ámbito de la SAyDS, la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales (UERA), que tiene a su cargo el desarrollo de tareas técnicas.

Las Resoluciones conjuntas SAyDS Nº 178/07 y SF N° 12/07 crean la Comisión Asesora en Garantías Financieras Ambientales (CAGFA), la que asesora a la SAyDS.

Las Resoluciones conjuntas SAyDS N° 1973/07 y SF 98/077 se refieren a las condiciones contractuales de las pólizas de seguro de daño ambiental de incidencia colectiva.

La Resolución SAyDS N° 1.398/08 establece los Montos Mínimos Asegurables de Entidad Suficiente (MMES); establece metodologías para su cálculo mediante una formula poli-nómica, el NCA, que determina el MMES (su cobertura es solo para las instalaciones fijas de actividades industriales y de servicio).

En cuanto a la Resolución N° 35.168/10 de la SSN, la conformidad ambiental por parte de la SAyDS será condición causal y elemento esencial del acto administrativo por el que se aprueben planes de seguro, cláusulas y demás elementos técnicos contractuales correspondientes a la cobertura de riesgos.

El Decreto 1.638/12, dispuso un nuevo marco normativo para el seguro de daño ambiental de incidencia colectiva. Adicionalmente, en su artículo 2º estableció que “la Superintendencia de Seguros de la Nación deberá elaborar planes de seguros para brindar cobertura a lo establecido en el artículo 22 de la Ley Nº 25.675, los cuales se regirán únicamente por las condiciones de carácter general y uniforme que establezca la misma”

Mediante la Resolución Nº 37.160/12, la Superintendencia procedió a cumplimentar con lo establecido en el citado artículo, elaborando las condiciones contractuales correspondiente a: A) El Seguro Obligatorio de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva; y B) El Seguro Obligatorio de Responsabilidad por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva.

Cabe aclarar que ambas normas se encuentran suspendidas en virtud de la Resolución judicial del 26 de diciembre de 2012, dictada en casos caratulados “Fundación Medio Ambiente c/ EN – PEN – DTO 1638/12 – SSN – RESOL. 37160 s/ Proceso de Conocimiento” (Causa Nº 56.432/12), en trámite ante el Juzgado Contencioso Federal Nº 9, Secretaria 17, a cargo del Dr. Pablo G. Cayssials.

Algunas conclusiones

Si bien se ha avanzado notablemente en la implementación de los “seguros ambientales”, siguen existiendo algunas dificultades para su plena operatividad.
Las aseguradoras, en líneas generales, son reticentes a cubrir estos riesgos, ya que el riesgo asegurable presenta problemas de difícil solución.

En primer término, son novedosos y -por endeexisten incertidumbres que los particulares no están interesados en asumir sin una ganancia que justifique la falta de certeza.

Existe, además, una dificultad técnica para determinar la tasa de siniestralidad. En materia ambiental faltan elementos de referencia fiables, ya que el riesgo de contaminación ha aparecido tradicionalmente unido a otros riesgos (daños y responsabilidad civil), sin que se haya identificado como tal el riesgo autónomo.

Asimismo, se registra una excesiva incertidumbre en relación con el concepto de daño ecológico. Así, el sistema asegurador diferencia entre el daño que irrumpe y el daño continuo y permanente, que debería ser conocido por parte de la empresa.

Para completar, hay que decir que la situación a nivel provincial merece una especial atención en cuanto a su marco normativo. Un capítulo aparte merece el análisis de esta legislación en el ámbito de la Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR), el cual presentaremos en nuestra próxima entrega.

Fuente: Revista Futuro Sustentable

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