Manejo integrado del recurso hídrico en la nueva leydel recurso hídrico de Costa Rica. Parte 2

Primera Parte

II.10.Sanciones

Las sanciones en el derecho ambiental pueden ser de carácter civil, administrativo o penal.

Respecto a la sanciones de tipo penal es importante señalar que, debidocarácter fragmentario de esta rama del derecho, no todos los bienes o intereses, ya sea sociales o particulares, merecen protección de su parte, sino únicamente los bienes jurídicos fundamentales, estolleva a entender que no toda conducta lesiva del ambiente merece protección por parte del derecho penal, sino que únicamente las más gravosas y peligrosas.

Es así como, de conformidad con los principiosde intervención mínima [108], non bis in idem [109] y el principio fragmentario, únicamente las conductas absolutamente gravosas para el ambiente merecen una sanción de índole penal.De otra forma, o sea, cuando la conducta no llega a ese rango de peligrosidad, serán otras ramas del derecho las encargadas de imponer las penas.

Sobre las sanciones de tipo administrativo, debe tenerse en cuenta queno existen diferencias cuantitativas ni cualitativas entre los ilícitos penales y los administrativos,se diferencian únicamente porla gravedad de la conducta regulada, como porel órgano encargado de conocer de la infracción y de imponer las penas.

Actualmente, los procedimientos administrativos sancionadores se asimilan a los procesos penales, en el tanto el administrado, al igual que el imputado, goza de todas las garantías constitucionales que otorga el principio fundamental del debido proceso, lo que lleva a concluir que, en cualquiera de ambas vías, es factible aplicar y sancionar los ilícitos ambientales, pues se le garantiza al sujeto investigado el respeto de sus garantías procesales.La experiencia lleva a señalar que en la mayoría de los casos, el derecho administrativo y su esquema de sanciones, serán de mayor efectividad a la hora de prevenir y sancionar conductas lesivas contra el ambiente.

Por lo general, el rol del derecho administrativo en la protección del ambiente se ha supeditado al control, monitoreo, vigilancia y sanción de las actividades que requieren autorización o licencia para poder llevarse a cabo, y que suponen, un peligro para el medio ambiente.Las sanciones impuestas por la Administración en los casos en que existaviolación a la normativa administrativa, lo facultan para revocar y suspender la actividad que no se ajusta a derecho, lo que en muchos casos posee una fuerza intimidatoria mayor que cualquier sanción de carácter penal (multa o prisión).

Lo anterior no quiere decir que el rol del derecho penal sea secundario o accesorio del derecho administrativo, sino que su rango de acción se ve supeditado a los casos más gravosos y peligrosos que afecten el medio ambiente, y por otra parte, a reforzar el cumplimiento de la normativa administrativa.

Debido a ello, es posibleafirmar que el papel del derecho penal es auxiliar o de apoyo, de las demás ramas del derecho que pretenden la protección del ambiente, ya que tiene la finalidad de asegurar y reforzar el cumplimiento de la normativa de carácter no penal, o sea de la civil, administrativa o constitucional.Tal y como lo afirma Antonio Mateos Rodríguez- Arias “el carácter auxiliar del Derecho Penal, predicable en el campo medio-ambiental, supone que se han aplicado, en primer lugar, medidas administrativas de programación y control, y que éstas han fracasado.La sanción penal tiene como finalidad restaurar un orden de cosas tal y como lo regula el derecho administrativo, pero que éste, con las solas medidas preventivas, no ha sido capaz de mantener, siempre que la gravedad de la infracción se considere merecedora de la sanción penal y no meramente administrativa.”. [110]

Aparte del rol auxiliar del derecho penal, existe la posibilidadque actúede manera autónoma e independiente, esto cuando se pretenda sancionar actuaciones que violenten de manera peligrosa y grave el equilibrio ecológico, en aplicación del criterio de gravedad propio de la sanción penal.

II.10.1 Sanciones de tipo Administrativo

El derecho administrativo sancionador es una manifestación de la potestad punitiva del Estado que surge a partir del incumplimiento por parte del administrado para con determinados deberes u obligaciones determinados con anterioridad por el mismo ordenamiento jurídico.Partimos del supuesto de que el ordenamiento jurídico le ha otorgado al Estado la tutela y vigilancia del ambiente, y que en principio, los procedimientos administrativos son más rápidos y efectivos que los jurisdiccionales.

Para el autor Eduardo García de Enterría, se entiende por sanción administrativaaquel mal infringido tanto por parte de un administrado como por la administración en sentido amplio, como consecuencia de una conducta ilegal.Este mal consistirá en la privación de un bien o un derecho, imposición de una obligación a pagar o bien de una multa.

Es importante señalar que a raíz de las prerrogativas con que cuenta la Administración, ésta puede ejecutar sus propios actos sin necesidad de acudir a la vía jurisdiccional, aún en contra de la voluntad del destinatario, quedando supeditada a ejecutar los actos administrativos que al menos gocen de validez y eficacia.

Ante la negativa del administrado de cumplir con los deberes y obligaciones que el ordenamiento jurídico ambiental dispone, la Administración cuenta con tres mecanismos de cumplimiento, por una parte, la ejecución forzosa mediante apremio sobre el patrimonio del administrado cuando se trate de un crédito líquido a favor de la Administración, además cuenta con el mecanismo de ejecución sustitutiva cuando se trate de obligaciones cuyo cumplimiento pueda ser logrado por un tercero en lugar del obligado, y por último, posee el mecanismo del cumplimiento forzoso, en el caso de que la obligación sea personalísima de dar, de hacer, o de no hacer, con la alternativa de convertirla en daños y perjuicios.[111]

A las sanciones administrativas se les puede clasificar para efectos teóricosde la siguiente forma, por un lado las sanciones morales, dentro de las que se encuentran las advertencias y amonestaciones a los infractores; sanciones meramente pecuniarias dentro de las que están la ejecución de la garantía de cumplimiento, las sanciones reparatorias del ambiente como la imposición de las obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente y la diversidad biológica(reparación in natura) y la modificación y demolición de construcciones que causen daños al ambiente; las sanciones que afectan directamente la actividad contaminante o degradante del ambiente como lo sonlas restricción y paralización de la actividad contaminante, la clausura de los actos que causan la denuncia, y la cancelación de permisos, patentes de las empresas que causan el deterioro ambiental, por último, las sanciones alternativas queoperan si la conducta que degrada el ambiente es menor o con un impacto mínimo sobre los ecosistemas, tales como la educación ambiental y el trabajo comunitario.

A las sanciones anteriormente expuestas, se les puede agregar las siguientes: la intervención estatal en el ejercicio de la actividad empresarial o industrial, el comiso de los instrumentos con los cuales se llevó a cabo el ilícito, y la publicaciónde la sentencia o resolución administrativa que confirma los hechos degradadores y contaminadores del medio ambiente.

Este tipo de sancionesatacan de frente a los sujetos y empresas contaminadoras, sin que éstas últimas, por el hecho de ser personas jurídicas lleguen a estar exoneradas de responsabilidad.Por medio de estas medidas se sanciona la actividad empresarial contaminadora en sí, llegando incluso a paralizarla tanto temporal como definitivamente, lo cual vendría a evitar y prevenir las conductas que menoscaban el medio ambiente.

Es importante recalcar, que por economía procedimental, es menos oneroso y de mayor efectividad aplicar este tipo de medidas dentro de procedimientos administrativos que dentro de proceso judiciales penales, en dondela imputabilidad de la conducta y la certeza de la misma, acarrean una serie de problemas a la hora de llegar a la verdad real acontecida y de aplicar las sanciones del caso.[112]

Serán consideradas infracciones administrativas y dependiendo de su gravedad, sancionadas con multa de cinco a veinte salarios base, y con el pago del daño ambiental:aprovechar el recurso hídrico sin concesión o permiso de uso; ejecutar obras de perforación de terrenos e instalar equipos sin disponer previamente del permiso correspondiente; descargar o conducir aguas residuales al sistema de alcantarillado pluvial; depositar o verter sin autorización desechos sólidos, escombros o sustancias peligrosas en los cuerpos de agua, en sus cauces, en sus márgenes, o en sus áreas de protección; incumplir las condiciones expuestas en las concesiones o permisos de uso; incumplir la reglamentación técnica en materia de vertidos; realizar actividades dentro de las áreas de protección cuando pudieran constituir peligro de contaminación o degradación del recurso hídrico; realizar sin permiso cualquier tipo de obra, actividad agropecuaria o invasión en los cauces y en las áreas de protección; el incumplimiento de las obligaciones establecidas a los entes generadores de contaminación por fuente difusa.[113]

El proyecto crea un Registro de Infractores en el que se consignarán: las calidades del infractor, tipificación de la infracción así como las medidas y sanciones adoptadas, sin que tal registro sea de carácter público. [114]

Las instituciones públicas que no acaten la condiciones impuestas en la autorización, violenten grave o reiteradamente las normas sobre prevención sin adoptar medidas correctivas dentro de los plazos otorgados, se expone a una sanción deapercibimiento escrito ordenando las medidas correctivas pertinentes, y sino cancelen el monto de los cánones dispuestos en esta ley la Dirección del Recurso Hídrico comunicará la situación a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos la cual se abstendrá de autorizar cualquier aumento tarifario hasta tanto no se cumpla con la obligación. [115]

Los funcionarios públicos responsables del incumplimiento institucional o de no adoptar las medidas correctivas ordenadas, responderán personalmente por los daños que cause, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y penal.[116]

Tal y como se observará en el siguiente acápite, varias de las conductas previstas por el proyecto de Ley del Recurso Hídrico como ilícitos administrativos, coinciden con los tipos penales creados por el mismo proyecto. Esto quiere decir, que una misma conducta desarrollada en igual tiempo, modo y lugar, podría constituirse tanto en delito como en un ilícito administrativo, lo cual contrasta abiertamente con las tendencias doctrinarias actuales, en donde en aplicación de los principios del derecho penal de intervención mínima, non bis in idem, y fragmentario, únicamente las conductas sumamente gravosas para el medio ambiente, deberíanser tipificadas como delitos y sancionadas por medio del derecho penal.

A criterio de este autor, una mala técnica legislativa como la aquí expuesta a la hora de crear tipos penales que coinciden con ilícitos administrativos, puede generar consecuencias nefastas para el bien jurídico que paradójicamente se pretende proteger por acarrear posibles conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones.Esto debido a quede conformidad con el principio constitucional“non bis in idem”llevado al Derecho Penal, esimposiblesancionar o castigar una sola conducta o un mismo hecho dos veces, aunque las sanciones sean de distinta naturaleza (administrativa, penal, constitucional), por tanto, se impide la doble imposición de sanciones por los mismos hechos cuando estos sean de conocimiento de varias instancias y sobre los cuales pueda recaer varias sanciones.

Tal y como se expuso, en la realidad jurídica, es común queuna misma conducta puede ser castigada con varios tipos de sanciones, lo quelleva al operador del derecho ala disyuntiva de escoger cual es la sanción a perseguir.Con el fin de solucionar dicho conflicto entre ramas del derecho, el autor español Antonio Mateos Rodríguez – Arias [117] expone que no se debe perseguiradministrativamente ninguna conducta o hecho que ya haya sido sancionado en la vía penal, caso contrario, en el supuesto que exista sanción administrativa, el juez penal debe tomar en cuenta dicha sanción, a efecto de reducir la pena, de acuerdo con una compensación racional.

Lo anteriorlleva a dos supuestos, por una parte, la posibilidad de imponer sanción administrativa sin acudir a la vía penal, y por otra, la posibilidad de la existencia de dos procesos, uno administrativo y otro penal, en cuyo caso la sanción administrativa queda subordinada a lo que se resuelva en la vía penal.

Por ello, en aplicación del principio de subordinación, la resolución administrativa cede a lo que finalmente se resuelva en la vía penal, es así como, si el imputado fue absuelto en la vía penal no podría la administración pública imponer una sanción posterior por los mismos hechos.

II.9.2 Sanciones penales

El fin del derecho penal ambiental es la prevención de conductas que alteren el equilibrio de los ecosistemas, por ello la política criminal debe ir encaminada a la creación de tipospenales de peligro [118], los cuales disuaden al ciudadano de atentar contra los valores ambientales.

Dentro del derecho penal dos son los tipos de sancionespor una parte la pena de multa y por otro, la pena privativa de libertad.

II.9.2.1 La pena de multa

La pena de multa, típica tanto del derecho penal como del derecho administrativo sancionador, implica la imposiciónde la cancelación de una suma de dinero preestablecida por parte del imputado, una vez que es corroborado el ilícito investigado.Este tipo de pena genera una gran cantidad de anticuerpos por parte de un gran sector de la doctrina por dos problemas que los son inherentes, por una parte la inversión del principio “quien contamina paga” por el principio “pagar por contaminar”, y por otra el principio “societas non delinquere non potest” por medio del cual las personas jurídicas además de ser inimputables penalmente no se les puede imponer multas en la vía penal.

En cuanto al primer problema, es importante recalcar, que es común que las grandes empresas generen grandes problemas ambientales, y dado los presupuestos exorbitantes que manejan, les bastaría conincorporar dentro de los costes de producción las sumas a pagar por concepto de multas, lo que implicaría al fin y al cabo “pagar por contaminar”, desnaturalizando uno de los principios fundamentales del derecho ambiental internacional.Cabría pensar que el problema se solucionaría imponiendo altaspenas pecuniarias, lo que repercutiría directamente en los costos de las empresas desincentivando, la contaminación y degradación ambiental que estén generando, pero el monto de las multas, necesariamente debe sujetarse a los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, por lo que un tipo penal con una multa muy alta, podría ser considerada confiscatoria, y por tanto inconstitucional.

Por otra parte, el principio del derecho penal “societas non delinquere non potest” impide que el cobro de la multa se le atribuya a una persona jurídica, estopor no ser sujeto de imputabilidad penal, pues únicamente las personas físicas son objeto de persecución por parte del derecho penal, lo que conlleva a realizar por parte del juzgador, de una exhaustiva investigación para la determinación del sujeto responsable dentro del esquema organizativo de la empresa en la toma de la decisión que menoscabó o degradó el medio ambiente.

II.9.2.2 La pena privativa de libertad

La pena privativa de libertad es la sanción más fuerte con la que cuenta el entero ordenamiento jurídico para hacerse respetar, implica la pérdida por parte de los sujetos de uno de su derechos fundamentales y por tanto, debe ser reservada únicamente para los supuestos más graves de atentados contra el ambiente.

La pena privativa de libertad aparte de estar sujeta de aplicación para los casos de mayor gravedad contra el ambiente, posee una serie de problemas propios de estetipo de sanción lo que impide que se configure su papel preventivo.En primer lugar existe el problema por parte del juzgador de determinar e individualizar al sujeto quien comete la conducta que atenta con el ambiente, y por otro, debe de determinarse, con un cien por ciento de certeza, que dicho sujeto fue quien ejerció la conducta típica, antijurídica y culpable, y que dicha conducta se ajusta en un todo con el tipo penal estipulado, lo que por lo general genera toda una problemáticaen los casos de contaminación generalizada, como en los casos donde es una persona jurídica la investigada, donde se debe de estudiar el organigrama administrativo de la empresa con el fin de determinar quien o quienes dentro de la misma ordenaron la realización de la conducta investigada, cuestión que no es nada fácil, sobre todo en las empresas multinacionales donde es la empresa matriz, por lo general domiciliada en el extranjero, la que ordena y es responsable de la acción, entrando en colisión otro principio fundamental del derecho penal como lo esel de territorialidad.

Aunado a lo anterior, existe otro gran problema propio de los delitos ambientales y que impide que la pena privativa de libertad se convierta en un medio preventivo de los supuestos de daño ambiental, y nos referimos a la medidas alternativas en voga en muchos de los Códigos Procesales latinoamericanos, por medio de la cual institutos como la conciliación, la suspensión del proceso a prueba, reparación integral del daño, y el beneficio de ejecución condicional de la pena, vienen a sustituir la pena privativa de libertad por este tipo de medidas menos onerosas y gravosas, y que en muchos casos en lugar de prevenir la degradación del ambiente, por el contrario, llegan a fomentar este tipo de conductas, en el entendido que los sujetos llegan a tener conciencia de que sus conductas son delictivas y sin embargo existen una serie de medidas previstas en la normativa procesal que impedirán que vayan a prisión.[119]

II.9.3 Tipos penales previstos en el proyecto.

Una vez analizado el marco teórico respecto al rol que juega el derecho penal en la protección del medio ambiente, se procede a analizar los distintos tipos penales creados por el proyecto y a compararlos con otros tipos penales ya existentes, así como con los ilícitos administrativos previstos por el mismo proyecto.

El artículo 169 del proyecto sanciona con prisión de dos a seis años, al que con dolo[120]:

a)Tale, destruya o elimine árboles o vegetación, en las áreas de protección

Las áreas de protección del recurso hídrico establecidas en el proyecto de estudio representan una limitación al derecho de propiedad y por tanto, a su uso o aprovechamiento, independientemente que se encuentren en terrenos privados o estatales.El objeto de tallimitación es la protección del recurso hídrico, sus cauces y sus componentes esenciales (árboles, plantas, vegetación, suelos, fauna, etc.) que aseguran su conservación, recuperación y sostenibilidad en términos de calidad y cantidad.Tanto los árboles como la flora silvestre ubicadasen las áreas de protección, permiten la infiltración y purificación en las áreas de recarga acuífera y previenen que algunos contaminantes lleguen hastalas aguas.

El proyecto de estudio vendría a derogarlos artículos 33 y 34 de la Ley Forestal [121], los cuales regulan actualmente las áreas de protección y sus limitaciones, dentro de las que se encuentran la corta o eliminación de árboles excepto para proyectos declarados por el Poder Ejecutivo como de conveniencia nacional.

A pesar de lo anterior, semantendría vigente el inciso b) del numeral 58 del mismo cuerpo legal, el cual tipifica como delito una conducta que encuadra perfectamente con el tipo penal en estudio, estableciendouna pena que va de tres meses a tres años, el aprovechamiento de recursos forestales en terrenos del patrimonio natural del Estado y en las áreas de protección, para fines distintos de los previstos por la Ley Forestal.El término “aprovechamiento” que utiliza este tipo penal, no sólo implica la extracción y comercialización de la madera, sino que también la corta o eliminación de árboles maderables en pie o caídos, tal y como lo prevé el artículo 3 inciso a) de la Ley Forestal cuandodefine el término aprovechamiento maderable.El tipo penal de la Ley Forestalno requiere para su configuración, ni la extracción de la madera del sitio de la tala, ni su comercialización, bastando la sola corta o eliminación del árbol situado en área protección aunque sus restos permanezcan en el sitio.

En otro orden de ideas, la conducta penal prevista por el inciso1 del artículo 169 del proyecto en estudio, también coincide con la establecida por el artículo 90 de la Ley de Conservación de Vida Silvestreal efecto reza “Será sancionado con una multa de diez mil colones a cuarenta mil colones, convertibles a pena de prisión de dos a ocho meses y con el comiso de las piezas que constituyen el producto de la infracción, quien extraiga [122] o destruya [123] sin autorización, las plantas o sus productos en áreas oficiales de protección o en las áreas privadas debidamente autorizadas”.

El bien jurídico tutelado por el delito previsto en el inciso b) del numeral 58 de la ley Forestal lo es el recurso forestalubicado en áreas de protección tanto por su valor per se, como por su función protectora del recurso hídrico.Por su parte, el tipo previsto por el artículo 90 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre pretende protegerprincipalmente la flora silvestre ubicada en áreas de protección,e indirectamente los recursos suelo e hídrico, puesse estos se verían afectados por la ausencia vegetación, la subsiguiente erosión y la pérdida de su calidad.Por último, el delito previsto en el inciso a) del artículo 169 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico tutela principalmente el recurso hídrico por medio de la prohibición de talar, eliminar árboles o vegetación debido a la función protectora que estas representan para los cuerpos acuáticos.

De lo anteriormente expuesto se desprende claramente la existencia de un concurso aparente de delitos [124], pues la misma conducta se encuentra descrita en varias disposiciones legales que se excluyen entre si.Ante tales conflictos en la aplicación de normas, el operador debe aplicar las reglas previstasal respecto por el Código Penal en su artículo 23, sea: la norma especial prevalece sobre la general, la que contiene íntegramente a otra se prefiere a ésta y aquella que la ley no haya subordinado expresa o tácitamente a otra, se aplica en vez de la accesoria.

A raíz de lo anterior,es el criterio de este autor que debe prevalecer el tipo penal previsto por el proyecto de ley del Recurso Hídrico, por sobre el regulado en la Ley Forestal y en la Ley de Conservación de Vida Silvestre, por tratarse la Ley del Recurso Hídrico de una ley especial que tiene como fin la protección del recurso hídrico, siendoesta misma norma la que vendría a regular, ordenary delimitar las distintas áreas de protección de los cuerpos acuáticos.

b) Deseque, drene o rellene áreas de bosques inundados, humedales, manglares, esteros y pantanos.

El proyecto de estudio tiene previsto derogar el artículo 103 de la ley de Conservación de Vida Silvestre [125] el cual actualmente dispone “Será sancionado con multa de cincuenta mil colones a cien mil colones, convertible en pena de prisión de uno a dos años, quien drene lagos, lagunas no artificiales y demás humedales, sin la previa autorización de la Dirección Nacional de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales Energía y Minas.Además el infractor será obligado a dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de iniciar los trabajos de drenaje, para lo cual se faculta a la Dirección precitada, a fin de efectuar los trabajos correspondientes a costa del infractor”.

El bien jurídico tutelado por el tipo creado en el proyecto de ley del Recurso Hídrico lo son los humedales, manglares, esteros, pantanos y bosques inundados debido a la importancia que revisten para la vida silvestre, tanto a nivel local como internacional, ya que sirven de hábitat de paso para una infinidad de aves migratorias que utilizan estos cuerpos acuáticos para descansar, alimentarse y procrearse.

El término “humedal” es sumamente amplio e incluye a todos aquellos ecosistemas con dependencia de regímenes acuáticos, naturales o artificiales, permanentes o temporales, lénticos o lóticos, dulces, salubres o salados, incluyendo las extensiones marinas hasta el límite posterior de los fanerógamas marinos o arrecifes de coral, o en su ausencia, hasta seis metros de profundidad en marea baja.Debido a lo anterior, y en aplicación del principio de seguridad jurídica,la jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal de Costa Rica ha establecido como requisito para que se configure el delito de drenaje de humedal previsto por el artículo 103 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, que el mismo se haya sido previamente creado y delimitado mediante Decreto Ejecutivo.[126]

Las conductas de drenar y desecar implican la extracción o eliminación de las aguas por cualquier medio y con cualquier fin.El tipo penal previsto en el inciso b) del artículo 169 del proyecto de estudio, agrega un nuevo verbo “rellenar”, conducta altamente degradante de los ecosistemas de humedales, la cualactualmenteno es penalmente sancionada por si misma, sino únicamente cuando el relleno invadiere áreas silvestres protegidas, o bien áreas de protección en terrenos estatales o privados, según lo estableceel numeral 58 inciso a) de la Ley Forestal.[127]

c) Desvíe, modifique, canalice, entube o altere los cursos naturales de las aguas o sus fuentes sin la autorización correspondiente.

Este tipo penal deroga el delito de Usurpación de Aguas en su primer supuesto contenido en el inciso uno del numeral 226 del Código Penal que al efecto establece: “Se impondrá pena de un mes a dos años y de diez a cien días multa al que, con propósito de lucro: 1) Desviare a su favor aguas públicas o privadas que no le corresponden o las tomare en mayor cantidad que aquella a que tenga derecho.” [128]

El nuevo tipo elimina el requisito de“desviar a su favor” lo cual implicaba siempre un ánimo de lucro por parte del sujeto activo del delito tipificado en el 226 del Código Penal.Además, viene a ampliar las conductas o verbos activos del delito como lo son: “modificar, canalizar, entubar o alterar”

Se debe recordar que todas las aguas son de dominio público independientemente de su origen o ubicación, y que por tanto el bien jurídico tutelado lo es el recurso hídrico.

Elnuevo tipo penal propuesto en el proyecto de estudio viene a darle protección a los caudales ambientales como elemento indispensable de los ecosistemas acuáticas para asegurar su integridad, calidad y cantidad.También le da tutela a los derechos de terceros sobre esas aguas y los del Estado por tratarse de un bien demanial.

De suma importancia para la delimitación del este tipo penal, lo es el hecho que el proyecto de ley establece a partir del capítulo II del título IV todos los requisitos necesarios para la obtención de permiso para la desviación, trasvase o modificación de los cauces, siempre que sea como medidas de prevención y mitigación, por lo que el incumplimiento de estos requisitos por parte del agente activo del delito llenaría el tipo penal convirtiendo la conducta en antijurídica.

d) Aproveche las aguas sin concesión o permiso de uso.

Al igual que la conducta delictiva establecida en el inciso c) del artículo 169 del proyecto de estudio, este tipo penal pretende proteger además de los caudales ambientales de los cuerpos de aguas, los derechos de terceros en su aprovechamiento, así como los del Estado como administrador del recurso hídrico nacional.

El proyecto de ley del Recurso Hídrico en su artículo 46 establece una serie de usos comunes de las aguas superficiales, las cuales no necesitan concesión o permiso de uso, siempre y cuando no produzcan una alteración de la calidad de las aguas y estas discurran por sus cauces naturales sin ser desviadas.Estos usos al no requerir ningún tipo de permisos por parte de la autoridad administrativa, estarían fuera de la tipicidad del delito de comentario.

El proyecto en estudio a partir del Título IIIestablece los lineamientos y requisitos para la obtención de concesiones y permisos de uso para el aprovechamiento del recurso hídrico.El aprovechamiento del recurso hídrico sin contar con la autorización estatal debida por medio de una concesión o un permiso de uso, configuraría la conducta delictiva que prevé el tipo penal en estudio.

La misma conducta establecida en este tipo penal constituye una infracción de carácter administrativo, tal y como lo prevé el inciso primero del numeral 166 del proyecto de ley en estudio con una sanción de multa que puede oscilar entre cinco a veinte salarios bases y con el pago del daño ambiental ocasionado.

e) Ejecute obras para explotar aguas subterráneas o superficiales sin autorización.

En aplicación del principio preventivo, los artículos 81 y siguientes del proyecto de ley del Recurso Hídricoprevén como requisito sine que non para la obtención de concesiones para el aprovechamiento de las aguas subterráneas, la obtención de un permiso de exploración, el cual debe ser presentado de forma conjunta con la solicitud de concesión.Este permiso de exploración debe ir acompañado de un informe técnico rendido por la empresa perforadora del pozo acerca de la información hidrogeológica, la prueba de bombeo, así como cualquier otro estudio pertinente que la Dirección Nacional del Recurso Hídrico haya solicitado.

La ejecución de obras previas a la explotación del recurso hídrico sin contar con las autorizaciones que prevé la normativa de estudio, podría afectar la calidad y cantidad de las aguas, así como los ecosistemas relacionados, por ello el legislador por medio de la política criminal pretende establece el presente tipo penal, y de esta forma prevenir la degradación del recurso.

El artículo 166 del proyecto en estudio establece como una infracción de carácter administrativa, la ejecución de obras de perforación de terrenos e instalación de equipos para la exploración y explotación de aguas subterráneas sin disponer previamente del permiso correspondiente. Como puede observarse, la conducta prevista en el ilícito administrativo incluye no sólo la perforación sino la instalación de equipos, así como no sólo la exploración sino que también la explotación únicamente de aguas subterráneas.Mientras tanto, el tipo penal previsto en el inciso

e) del numeral 169 del Proyecto de ley del Recurso Hídrico prevé únicamente como sancionable penalmente la ejecución de obras para la explotación de aguas tanto superficiales como subterráneas.

f) Dañe o aproveche sin autorización los recursos naturales en las áreas de protección

Tal y como se explicó cuando se analizó el delito previsto por el inciso a) del artículo 169 del proyecto de ley del Recurso Hídrico,el término “aprovechamiento” que utiliza este tipo penal, según lo ha interpretado la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Casación Penal,implica las conductas de“extracción” y “comercialización”, así como la “corta” y “eliminación”. Por otra parte, el término “recursos naturales” utilizado en este delito abarca de por si tanto a los “árboles” como a la “vegetación” objeto de tutela en el delito del inciso a).

Por ello, todo lo ya expuesto acerca del tipo penal previsto en el inciso a) del numeral 169 del proyecto de ley de comentario le es imputable a este tipo penal.A criterio de este autor,la conducta prevista por el numeral f) del artículo 169 contiene íntegramente a conducta establecida por el tipo del inciso a) del mismo numeral, razón por la cual no existenrazones de tipo racional para la coexistencia del primero de ambos tipos penales.

g) Deposite, vierta o arroje sin autorización, cualquier material, sustancia, desecho o efluentes en el agua, sus cauces o en la áreas de protección del recurso hídrico o realice cualquier tipo de obra, construcción o actividad agropecuaria.

De la lectura de estetipo penal se desprenden dos conductas delictivas distintas, la primera consistente enel depósito, vertido o arrojo sin autorización de materiales, sustancia o desechos o efluentes en el agua, cauces o áreas de protección del recurso hídrico, y la segundaen la realización de obras, construcciones o actividades agropecuarias en áreas de protección.

Respecto a la primera conducta, el tipo penal aquí creado deroga el delito contenido en el numeral 132 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre [129] cuyo párrafo primero reza “Se prohíbe arrojar aguas servidas, aguas negras desechos o cualquier sustancia contaminante en manantiales, ríos, quebradas, arroyos, permanentes y no permanentes, lagos, marismas y embalses naturales o artificiales, esteros, turberas, pantanos, aguas dulces y salobres y saladas”.

De igual forma, queda derogado el tipo penal contenido en el artículo 162 de la Ley de Aguas [130] vigente que al efecto expone “Sufrirá sanción de tres meses a un año o multa de ciento ochenta a setecientos veinte colones: 1) El que arrojare a los cauces de agua pública lamas de las plantas beneficiadora de metales, basuras, colorantes o sustancias de cualquier naturaleza que perjudiquen el cauce, o terrenos de labor, o que contaminen las aguas haciéndolas dañosas a los animales o perjudiciales para la pesca, la agricultura o la industria, siempre que tales daños causen a otros pérdidas por suma mayor a cien colones”.

Queda vigente el tipo penal previsto por el artículo 261 del Código Penal el cual sanciona con prisión de tres a diez años, al que envenene, contamine o adultere, de modo peligroso para la salud, aguas o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o de una colectividad.Se el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona, la pena será de ocho a dieciséis años de prisión.El bien jurídico tutelado por el delito del 261 del Código Penallo es la salud humana, y subsidiariamente, el recurso hídrico como elemento integrante del medio ambiente.Este delito exige para su configuración que la contaminación de las aguas pongan en peligro la salud, sin que se requiera un daño o resultado concreto, pero si un peligro actual, real o inminente, por tratarse de un delito de peligro concreto.

Por su parte, el tipo penalcreado por el proyecto de ley de estudio, tiene como bien jurídico la protección del recurso hídrico y los ecosistemas circundantes incluyendo las áreas de protección, independientemente de la calidad del agua del cuerpo receptor ni de la flora y fauna del área de protección, por tanto no interesa que el cuerpo receptor ya se encuentre contaminado, pues la conducta punible es arrojar, verter o depositar y no “contaminar”.No requiere que la conducta ponga en peligro la salud humana, ni tampoco daños gravesal recurso hídrico, ni a las áreas de protección, por lo que se convierte en un delito de peligro concreto al no exigir que se verifique una contaminación efectiva.

Este tipo penal se configuraría con casi cualquier conducta, incluso con el arrojo una cáscara de maní sobre un cuerpo acuático o área de protección, pues se habla de cualquier material, sustancia o desecho, por ello, revista especial importancia la correcta aplicación del principio de oportunidadatendiendo a la insignificancia o ausenciade la afectación del bien jurídico tutelado, lo anterior con el fin que el sistema judicial no se vea atascado de procesos penales con escasa o ninguna afectación al bien jurídico que se pretende tutelar.

En cuanto al tema de los vertidos, se parte del hecho que de conformidad con los numerales 148 y siguientes del proyecto de ley del Recurso Hídrico, todas la personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que viertan efluentes de forma directa o indirecta a un cuerpo receptor requiere de un permiso de vertido, el cual seríaotorgado por la Dirección Nacional del Recurso Hídrico.Por tanto, la conducta que se sancionasería únicamenteel vertimiento sin permiso, pues si el agente activo cuenta con autorización para verter y aún así, sobrepasa los estándares máximos de contaminación vigentes, la conducta no constituiría delito, pero si el ilícito administrativoprevisto por el inciso f) del artículo 166 del proyecto de ley del Recurso Hídrico. Por tanto, no se penaliza la ausencia de planta de tratamiento el cual sería un requisito administrativo, sino únicamente el verter sin autorización.

La segunda conducta delictiva prevista en el tipo penal de estudioes la realización de cualquier tipo obra, construcción o actividad agropecuaria sobre el cuerpo acuático, o bien dentro de la cuenca o área de protección.

Esta segunda conducta delictivase encontraría en concurso aparente de normas con otras conductas delictivas.Por una parte, cuando la obra, construcción o actividad agropecuaria se realice sobre el cuerpo acuático se configuraría el delito de Usurpación de dominio público, previsto por el numeral 227 del Código Penal, debido a la demanialidad de la aguas.

Además, cuando la conducta se realiza sobre las áreas de protección, concordaríacon el tipo penal previsto porel inciso a) del artículo 58 de la Ley Forestal, el cualsanciona con prisión de tres meses a tres años a quien “Invada un área de conservación o protección, cualquiera que sea su categoría de manejo, u otras áreas de bosques o terrenos sometidos al régimen forestal, cualquiera que sea el área ocupada; independientemente de que se trate de terrenos privados del Estado u otros organismos de la Administración Pública o de terrenos de dominio particular…”.

La realización de cualquier tipo de obra no permitida en un área de protección constituye el delito de invasión de área de protección, en el tanto, tal y como la establecido la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Casación Penal, “invadir” el área de protección se traduce en realizar sobre ella cualquier acto no permitido, lo que puede hacer cualquiera ya sea propietario o un tercero, mediante construcciones, rellenos, o bien por medio a actividades agropecuarias.

Es importante recalcar que de conformidad con el tipo penal creado por el proyecto de estudio larealización de actividades agropecuarias en zonas contiguas a fuentes de aguasdenomina contaminación difusa constituye parte del tipo.Esto ocurre cuando se utilicen en los cultivos agroquímicos, productos tóxicos peligrosos o descargas capaces de contaminar las fuentes superficiales o subterráneas; así como aquellas actividades agropecuarias que por sus prácticas de cultivo y topografía del terreno, pudieren contaminar las fuentes superficiales por efectos de la escorrentía y erosión del suelo, tal y como lo establece el artículo 159 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.

Ante el conflicto aparente de los delitos previstos por el inciso 1) del artículo 227 del Código Penal, el inciso a) del artículo 58 de la Ley Forestal y el ilícito del inciso g) del numeral 169 del proyecto en estudio, es de suma importancia el análisis de los bienes jurídicos que tales delitos pretenden proteger.Por una parte, el numeral 227 del Código Penal protege el dominio público del Estado por sobre las aguas; el inciso a) del artículo 58 pretende proteger los recursos naturales que se encuentran dentro de un área de protección por su rol tutelar del recurso acuático; y por último el delito previsto por el inciso g) del 169 del proyecto del Recurso Hídrico protege la integridad de las aguas, sus cauces y las áreas de protección.

Si la obra, construcción o actividad se da sobre el cuerpo acuático, existiría un concurso ideal de losdelitos del 227 del Código Penal y el previsto por el inciso g) del 169 del proyecto de ley del Recurso Hídrico, altratarse de una misma conducta que vulnerados bienes jurídicos distintos, sea por una parte, el dominio público y por otra, la integridad de las aguas.Cuando la obra, construcción o actividad se realiza sobre las área de protección, debe de perseguirse únicamente el delito del inciso g) del 169 del proyecto,por su especialidad [131] respecto a la conducta general prevista en el delito de invasión de la Ley Forestal,además es la ley del Recurso Hídrico la que regulará todo lo concerniente a las áreas de protección del recurso hídrico, derogándose las disposiciones que al efecto establece la Ley Forestal.

h) Descargue sin autorización vertidos o aguas residuales en el sistema pluvial o alcantarillados públicos.

Este tipo penal vendría a sancionar una conducta que hasta la fecha de hoy únicamente constituye una falta administrativa [132]. El artículo 154 del proyecto de ley del Recurso Hídrico prohíbe la descarga de lodos y vertidos provenientes de tanques sépticos en el alcantarillado sanitario sin contar con permiso de vertimiento respectivo, de igual forma, las actividades industriales que descarguen sus vertidos en el alcantarillado sanitario debe contar con visto bueno del administrador del servicio y el permiso de vertido.Por su parte, el artículo 155 del mismo cuerpo legal prohíbe la descarga de vertidos o aguas residuales en el sistema pluvial.

De lo anterior se deduce que la conducta se configura en delito, tratándose de vertidos en alcantarillados públicos, únicamente cuando estos se realizan sin contar con permiso de vertido, pues de contar con el mismo, la conducta resultaría lícita.Lo anterior no opera cuando los vertidos o aguas residuales son depositadas en el sistema pluvial pues la conducta no admite permiso de ningún tipo.

La conducta delictiva prevista en este tipo podría eventualmente encuadrar en el tipo penal del numeral 272 bis del Código Penal que sanciona arrojar o depositar en bienes del Estado, desechos materiales de cualquier tipo o sustancias que por su peligrosidad o toxicidad, causen daño grave a la salud pública o al medio ambiente, lo anterior por tratarse de bienes públicos, tanto los distintos sistemas pluviales, como los alcantarillados públicos.A pesar de lo anterior, ante el concurso aparente de delitos, debe prevalecer el previsto por el proyecto de ley del Recurso Hídrico porrazones deespecialidad respecto al tipo general contenido en el artículo 272 bis del Código Penal.

Por su parte, el numeral 170 del proyecto establece como conducta típica, jurídica y culpable, sancionada con una pena de prisión de uno a cuatro años:“Al funcionario que autorice los permisos de funcionamiento o patentes de actividades industriales o agroindustriales que no cuenten con sistema de tratamiento de aguas residuales y las arroje en los cuerpos naturales, se le impondrá una pena de uno a cuatro años de cárcel. Si la autorización se realiza con culpa, la pena será de seis meses a dos años.”

De la lectura del tipo se desprende que el sujeto activo del delitolo sería únicamente un funcionario público en el ejercicio de cargo, y por tanto, el bien jurídico tuteladoademás de recurso hídrico lo es el correcto ejercicio de la función pública.Este tipo penal es el único que se configuraría mediante una omisión al deber de cuidado.

Los delitos ambientales agravados por ser cometidos por funcionarios enejercicio de unafunción públicano son nuevos en la legislación costarricense, puesla Ley Forestal [133] de 1996 prevé un aumento de pena de hasta de un tercio por sobre la establecida,al funcionario que resultare culpable de los delitos tipificados por esta ley, en sus distintas formas de participación.De igual forma, la Ley de Biodiversidad [134] de 1998 en su numeral 111 estableceque tratándose de los delitos cometidos por funcionarios públicos o profesionales en el ejercicio de sus cargos o profesiones, la autoridad judicial podrá imponer la pena de inhabilitación especial para un máximo de hasta cinco años, de acuerdo con los criterios generales de imposición de penas”.

CONCLUSIONES

La crisis mundial por escasez de agua se encuentra a la vuelta de la esquina, por ello se pronostica que la causa de la futuras guerras será ni más ni menos que el contar con acceso al recurso hídrico.Si no se toman medidasurgentes inmediatas, se pone en peligro la satisfacción de las necesidades hídricas de las presentes y futuras generaciones.

La creencia popular de que los recursos hídricos son ilimitados; la falta de políticas firmes para su manejo desde un enfoque ecosistémico donde se incluyan tanto las aguas superficiales, como las subterráneas y atmosféricas así como los ecosistemas circundantes; el subsidio histórico a que ha sido sometido el recurso hídrico en cumplimiento de las metas relacionadas con la salud pública; la falta de compensación económica por los servicios ambientales que prestan los distintos cuerpos acuáticos; un esquema tarifario impuesto por los proveedores del servicio de acueductos y alcantarillados que únicamente cubre los costos administrativos lo que impide la reinversión; y el no incluir en los costos del servicio la conservación y restauración de los ecosistemas relacionados con la producción de agua, nos tienen a las puertas de una futura catástrofe hídrica.

Por ello,la correcta y estricta implementación de los principios desarrollados a través de la propuesta MIRH,de los Objetivos del Milenio y de la promulgación de la nueva ley del Recurso Hídrico, así como de la puesta en ejecución de los cánones ambientales por vertidos y por aprovechamiento de aguas,pueden llegar a convertirse enlatabla de salvación.

Como un derecho humano, debe existirequidad e igualdad a la hora de establecer el acceso y distribución del recurso hídrico e incluirla participación ciudadana en el manejo y la gestión del recurso. Además, debe existir eficiencia en su gestión,y ello únicamente se puede lograr reconociendo tanto el valor intrínseco del agua como recurso natural.

La aplicación delprincipio de sostenibilidad es esencial, estoimplicael reconocimiento del criterio del uso sustentable del recurso a favor de los derechos de las generaciones actuales y futuras.

La única forma de alcanzar estas metas de manera sostenible lo es mediante el reconocimiento del valor ambiental que brindan los bosques en la producción de agua, así como también de los servicios ambientales que brindan los cuerpos acuáticos como cuerpos receptores de vertidos, paisaje,recreación y otros.

Por ello debe invertirse en planes de conservación y restauración de los ecosistemas interrelacionados con la protección y la producción del recurso hídrico preferiblemente en la fuente.

El proyecto de ley del Recurso Hídrico representaun gran paso que da el legislador costarricense para asegurarle a sus habitantes, a mediano y largo plazo, el uso y disfrute del recurso hídrico.Temas como, el caudales ambientales y la clasificación de los cuerpos de aguas según su calidad, quedan plasmados por primera vez en la legislación costarricense esperando ser desarrollados ampliamente por medio ya sea del Reglamento a la Ley del Recurso Hídrico o mediante Decretos Ejecutivos.Otros tópicos, como los relacionados con los ilícitos administrativos y penales aún pueden ser corregidos evitando con ello futuros conflictos que lleguen a exonerar de responsabilidad a los causantes de daños ambientales.n de tipos penales de peligro [118], los cuales disuaden al ciudadano de atentar contra los valores ambientales.

En resumen, el proyecto de comentario a pesar de las imperfecciones señaladas, es un buen punto de partida que permitirá a sus operadores la toma de decisiones que permitanla protección y defensa de los cuerpos acuáticos, y por consiguiente el aseguramiento de la salud de los habitantes y del equilibrio ecológico.

BIBLIOGRAFÍA

• Astorga Eduardo,“La Valoración Ambiental del Territorio, uno de los servicios ambientales del Agua” 2005.
• Bacigalupo, Enrique, “La instrumentación técnico-legislativa de la protección penal del medio ambiente” en Estudio Penales y Criminológicos, 1982
• Castillo González, Franciso “El concurso de delitos en el derecho penal costarricense”, publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1981.
• Circular 01-2005 “Política de Persecución Penal Ambiental”, Fiscalía General de la República, Ministerio Público, Poder Judicial, 2005.
• Colom, Elsa “Manejo Integrado de recurso hídricos” contenido en “De Río a Johannesburgo:Perspectivas del Derecho Ambiental en Latinoamérica”, Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y Unión Mundial para la Naturaleza, primera edición 2002, página 304.
• Dyson Megan, Bergkamp Ger, y John Scanlon, “Caudal, elementos esenciales de caudales ambientales”, Union Mundial para la Naturaleza, 2005.
• Gonzalez Ballar, Rafael, “Justicia Ambiental Administrativa”, en Manual de Justicia Ambiental, 1999.
• GWP/TAC número 4, año 2000, página 4, www.portaldelaguapwp.com.pe
• Isssa ElKhoury, Henry, La reparación del daño como causal de extinción de la acción penal en “Reflexiones sobre el nuevo Código Procesal Penal, Costa Rica,1998.
• Mateos Rodríguez –Arias, Antonio, Derecho Penal y Protección del Medio Ambiente, Editorial Colex, 1992.
• Mauri, Carolina, Water Polution with toxic substances, 2000.
• Peña Chacón, Mario “El rol del derecho penal en la protección del ambiente”, Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VIII, setiembre 2003, número 99, México.
• Peña Chacón, Mario “La condena de ejecución condicional de la pena en los delitos ambientales”, Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VIII, noviembre 2003, numero 101, México y en elDial.com Biblioteca Jurídica Online, Suplemento Derecho Ambiental, martes 11 de abril de 2006, año IX, Argentina, www.elDial.com
• Peña Chacón, Mario “El régimen económico y jurídico de los servicios ambientales”, Revista Lex difusión y Análisis,Año VIII, octubre 2003, número especial por mes cien, México y en Revista Electrónica de Derecho Ambiental “Medio Ambiente & Derecho” Universidad de Sevilla, número 10,enero 2004, España, www.cica.es/aliens/gimadus/.
• Peña Chacón, Mario “El nuevo canon ambiental por vertidos” Revista Electrónica de Derecho Ambiental “Medio Ambiente & Derecho”,Universidad de Sevilla,número 10, enero 2004, España, www.cica.es/aliens/gimadus/.Boletín jurídico “Derechoperú.com” número 6, del 18 de octubre de 2004, www.derechoperu.com/boletin/boletin_6.html.
• Peña Chacón, Mario “Los principios de la responsabilidad ambiental a la luz de la jurisprudencia administrativa del Tribunal Ambiental de Costa Rica”, Revista Lex Difusión y Análisis, año VIII, abril 2004, número 106, México.
• Peña Chacón, Mario “El nuevo canon ambientalmente ajustado por concepto de aprovechamiento de aguas” Revista Lex Difusión y Análisis, año IX, enero 2005, número 115, México.
• Peña Chacón, Mario “Reparación y valoración económica de la daños causados al medio ambiente”,Revista Electrónica de Derecho Ambiental “Medio Ambiente & Derecho”,Universidad de Sevilla,número 12-13, diciembre 2005, España, www.cica.es/aliens/gimadus/, y en elDial.com Biblioteca Jurídica Online, Suplemento Derecho Ambiental, lunes 18 de abril de 2006, año IX, Argentina, www.elDial.com
• Rodríguez Ramos, Luis, “Delitos contra el Medio Ambiente” en Comentarios a la legislación Penal, 1988, y “El bien jurídico protegido en el delito ecológico”, 1986.
• Ugalde Álvaro u Solís Viviente, “Foro Ambiental Fundación CRUSA, Avance del foro ambiental 2001-2002”,primera edición, 2002.

NOTAS

Por: MSc. Mario Peña Chacon [1]
Consultor Legal Ambiental

Fuente: www.cica.es

Vea también nuestros contenidos
de IMPACTO AMBIENTAL