Un nuevo enfoque para el régimen jurídico del agua

Las diferentes situaciones en cuanto al dominio del agua son producto de un ejercicio intelectual orientado a colocar al recurso hídrico dentro del esquema de posibilidades que el sistema jurídico ofrecía para todas las cosas en general y nunca se ha realizado el esfuerzo inverso de buscar un régimen jurídico diseñado ad hoc para un recurso con características únicas.

Uno de los aspectos a tratar sobre el agua es la revisión del sistema actual de dominio y determinar un nuevo régimen jurídico apropiado. De esta cuestión derivaran muchas otras, especialmente aquellas vinculadas con los usos, los que van a estar condicionados por la relación de propiedad entre el sujeto de derecho y la cosa. De igual manera, la relación de dominio influirá en el diseño de instrumentos de gestión, conservación, defensa y en todas las demás intervenciones que se realicen respecto del recurso hídrico.

Desde los romanos, hemos recorrido diferentes situaciones en cuanto al dominio del agua: comunes, públicas, privadas y hasta sin dueño y, por ende, apropiables por cualquiera. Más allá del análisis de ventajas y desventajas que pudiera realizarse respecto a cada una de ellas, es necesario observar que todas son producto de un ejercicio intelectual orientado a colocar al recurso hídrico dentro del esquema de posibilidades que el sistema jurídico ofrecía para todas las cosas en general y nunca se ha realizado el esfuerzo inverso, es decir, el de buscar un régimen jurídico diseñado ad hoc para un recurso con características únicas.

Los avances del conocimiento científico contribuyeron a impulsar cambios en la concepción jurídica del agua, tanto en los derechos internos como en el derecho internacional, donde el concepto de soberanía estatal también ha sido un fuerte escollo para una gestión apropiada del recurso. Fundamentalmente, la idea de unicidad del recurso hídrico ha influido en otorgar un régimen dominial único para el agua (privado o estatal), con marcada tendencia a favor del dominio público.

Sin embargo, el sistema argentino aún muestra lo que considero la peor de las situaciones: aquella en la cual ciertas aguas aún son privadas, otras públicas y también las hay de nadie y apropiables (res nullius). A ello deben adicionarse las diferentes competencias y jurisdicciones entre el estado federal, las provincias e, incluso, los municipios.

Régimen vigente en Argentina

Más allá de alguna oposición formulada por el jurista Guillermo Cano, que no tuvo gran acogida en la doctrina, y de algunas nuevas observaciones avaladas por la declaración constitucional de que el dominio originario de los recursos naturales pertenece a las provincias⁽¹⁾, lo cierto es que hasta el presente el régimen de dominio de las aguas aún se encuentra dispuesto en el Código Civil (ver Las aguas según el Código).

Sobre cada una de las disposiciones del Código existe un gran número de interpretaciones⁽²⁾, como las clásicas discusiones sobre:

• Si el régimen dominial del agua que preferentemente las considera públicas, debe estar incluido en el Código Civil;
• Cómo deben gestionarse los recursos compartidos;
• Cómo se reparte la jurisdicción sobre las aguas;
• Cuándo un lago es navegable, convirtiéndose en público, y quién es el titular de dominio del lago no navegable;
• Si las aguas de fuente se equiparan a las de vertiente;
• Si las aguas pluviales son res nullius o son públicas pero admitiendo la apropiación para el uso regular que es propio de las cosas públicas; entre tantos otros casos.

Pero además de todos esos puntos grises sobre cada uno de los tipos de agua contemplados en el Código, quedan sin tratar y, no por ello sin discusión, la naturaleza jurídica de ciertos estados del agua o de ciertos momentos de la misma: las nubes, el rocío, el vapor, los glaciares, los esteros, etc.

Además, hay un tema trascendente y conflictivo que es la dificultad que produce el Código Civil en casi todas sus categorías para poder definir si un bien es público o privado, y el problema vinculado a los límites entre estos dominios⁽³⁾.

No reconocer la unicidad del agua, sostener este sistema clasificatorio en base a ciertos “cuerpos”, contenedores o imágenes
estáticas del agua en alguno de sus Mestados, ha constituido un problema significativo para la gestión y conservación del recurso y una técnica jurídica que no permite asumir ni el ciclo hidrológico, ni las restantes características propias del recurso.

Hay que apuntar que con ligeras variantes sobre ciertos bienes que pueden involucrar agua, el proyecto de reforma al Código Civil actualmente en debate ha mantenido este arcaico modelo mixto respecto al dominio de “las aguas” (en plural).

Para nosotros, se debería partir al revés de lo hecho hasta el presente, buscando un régimen especial para un recurso tan particular y no querer adaptarlo a las concepciones jurídicas vinculadas con la propiedad.

Determinar que el agua es un bien público genera un forzamiento que no reconoce ni el ciclo del agua ni las variantes de sus usos.

Los restantes bienes públicos que conocemos en las legislaciones son bienes con una cierta vocación de permanencia que, por el interés social respecto a su conservación, se definen bajo ese régimen para ser protegidos.

Se los incluye en el dominio público por el mecanismo de la afectación a dicho régimen y se los puede volver a excluir por la desafectación. No existen bienes del dominio público que se agoten por su consumo, como sucede al tomar un vaso de agua.
Todavía debemos apuntar que por nuestro sistema federal, de otorgarse al agua el régimen de dominio público, no se reconocería su unicidad puesto que cada estado provincial será dueño de la parte pertinente de recursos, es decir, queda sin superar el problema de los recursos compartidos.

Señales de cambio

En la búsqueda de una nueva categorización, se han esbozado ideas como la del agua “bien común”, “bien colectivo”, “res communes” y similares. Hay ejemplos históricos en que las aguas fueron consideradas como cosas comunes. Por un lado, el derivado del derecho romano, que se continuó en la edad media y llegó a nuestro suelo por el derecho indiano, que consideraba al agua, como a otros bienes de la naturaleza res communes en el sentido de que no eran apropiables y no pertenencia a nadie pero sí eran susceptibles de su uso por cualquiera.

Este sistema, a pesar de ser desterrado en nuestro derecho por el liberalismo e individualismo que inspiró al redactor del Código Civil, se mantiene, paradójicamente, en el Código Civil francés.

Indudablemente, estas referencias históricas pueden inspirar la búsqueda de un régimen nuevo, pero sin lugar a dudas son sistemas irreproducibles en la actualidad con el avance de la civilización, los usos, las tecnologías y las nuevas formas de distribución del agua. La res communes refracta cualquier idea de apropiación, cuando en la actualidad es difícil escindir el concepto apropiativo, en el caso de las aguas que son embotelladas o de cualquier modo encerradas y/o comercializadas en contenedores.

Las res communes, por otra parte, estaban vinculadas a objetos como el aire, el mar, los bosques que, en aquél momento parecían infinitos en relación a la escasa población.

Consentían el uso que no dejaba de ser consuntivo. En ciertos casos para el agua, se elaboraron esquemas limitativos en cuanto a su aprovechamiento con sistemas de turnos. En principio se establecía como un uso común y no una propiedad común, una suerte de derecho a usar sin obligaciones en cuanto a la conservación, la gestión y la defensa.

Nunca la propiedad común se tradujo en un sistema de condominio de gobierno y de responsabilidades, donde aquellos “todos” que participaban de la propiedad participaran de la toma de decisiones en cuanto a la administración del recurso. Nadie puede probar que la sola declaración del agua como cosa común al estilo romanista o del derecho indiano garantice la conservación del recurso en una población que crece a pasos agigantados y genera sistemas productivos cada vez más demandantes de agua y cada vez más dispuestos a apropiarla para dichos usos. Es más, la referencia a un bien común también puede motivar o legitimar el derecho al uso de dicho bien que se declara común.

Propuesta para un régimen especial para el agua

El agua es un recurso único a pesar de su capacidad de autotransformarse en varios estados, ser escaso, ser susceptible de adulteraciones o contaminaciones y ser vital.

Creo que es necesario abandonar los criterios clásicos y avanzar en estudiar la posibilidad de que el ordenamiento jurídico reconozca en el agua, como posiblemente en otros bienes de la naturaleza, esa propia condición.

Ello deberá conducir a un régimen de gobierno también nuevo, dinámico, de activa y constante presencia sobre el recurso que gestiona y que, fundamentalmente incluya la participación ciudadana en las decisiones, control y también en la administración misma, bajo un sistema de democracia lo más directa posible. Tal legislación deberá olvidarse del criterio individual y apropiativo para consagrarse a regular meros derechos de uso, distinguiendo entre aquellos directamente vinculados con la vida misma de los otros vinculados al aprovechamiento económico y pautar las preferencias entre ellos, las formas y el cuantum posibles de los mismos.

La propuesta concreta⁽⁴⁾ sobre la temática del agua es una idea conceptual que podrá sufrir todas las modificaciones necesarias en vistas a la necesaria armonización para poder integrarse en el Código. Dicha propuesta consiste en incorporar, luego de la definición de cosas dada actualmente en el actual (art. 2311), lo siguiente:

El agua es un elemento natural vital de características únicas y por lo tanto no susceptible de ser objeto de apropiación o dominio privativo o exclusivo por parte de los particulares, de los estados o de ningún ente público.

Es inalienable, imprescriptible e inembargable.

Corresponde al Estado general y a los estados particulares y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en sus respectivos ámbitos competenciales, la tutela del recurso, su conservación y la garantía de calidad. Por su carácter inmanente las aguas existentes en el territorio nacional no pueden ser objeto de ningún tipo de acto jurídico por estados extranjeros.

Todos los habitantes tienen garantizado el acceso al agua para fines vitales en forma gratuita. Los estados, general y particulares y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hacen efectiva y reglamentan esta garantía así como los restantes usos del agua de acuerdo al esquema competencial trazado por la Constitución Nacional; al hacerlo podrán disponer de los distintos instrumentos previstos en el derecho administrativo.

Toda decisión respecto a la planificación, tutela, gestión, administración, conservación y control del agua se adoptará teniendo en cuenta en forma amplia el principio de participación.

Los derechos de dominio sobre las aguas preexistentes no podrán ser objeto de transmisión ni por actos entre vivos ni por el régimen de sucesiones previsto en este Código.

Además, excluir toda referencia al agua en los artículos referidos al régimen dominial de las cosas (2340; 2350; 2635; 2637).

La idea fundamental de este proyecto es la que se indica en el primer párrafo, es decir, la de reconocer que los elementos de la naturaleza tienen su propia dinámica, son únicos en sí mismos y participan de funciones tan esenciales a la vida humana que no pueden ser apropiados porque en sí, son esenciales para toda la colectividad, lo que requiere una gestión, precisamente colectiva, sin por eso necesariamente deber reconocer una titularidad de esas características.

Estos postulados serían válidos también para otros bienes ambientales y para el ambiente como totalidad, pero reconociendo
que cada cual deberá ser considerado por separado y que no corresponde ubicarlos a todos en una categoría común de bienes colectivos o similares. Tampoco es posible recurrir a viejas nociones jurídicas del derecho, como las de res communes omnium, o a neologismos como patrimonio mundial de la humanidad que tienen ya un sentido dado para otras realidades o realidades imposibles de recuperar en el presente estado de cosas.

En nuestro concepto, por su calidad esencial, el agua sí puede ser utilizada pero no con carácter patrimonial y apropiable. Por eso, más allá de su aprovechamiento, “el agua” como bien único, se declara inembargable, imprescriptible, inalienable e inmanente, asegurando su tutela y protección y rechazando cualquier posible cesión de la misma a estados extranjeros.

No hay titularidad dominial pero si titularidad de responsabilidad. Por eso se pone en primer lugar en cada estado autónomo el ejercicio del dominio eminente manifestado en un plexo de responsabilidades respecto al recurso y a sus usuarios.

Pero no se niega el derecho al uso, es más, se reconoce el derecho humano al agua al reconocerse que los habitantes tienen
garantizado el acceso al agua para fines vitales en forma gratuita. Es difícil imaginar el uso y aprovechamiento del agua sin categorizarla como de propiedad de alguien, sin el Estado otorgándola en concesión, pero sin embargo, nada obsta a que el Estado conceda y regule el reparto del recurso en virtud de sus poderes estatales de arbitraje y no exclusivamente en sus poderes de dominio. Ese rol de distribución debe hacerlo en base a instrumentos de conocimiento, planificación y gestión basados en criterios de racionalidad y sobretodo, sustentados en un modelo de crecimiento acorde con las potencialidades reales del recurso.

No siendo el agua de titularidad de nadie, la mejor forma de garantizar que el Estado cumpla sus objetivos es creando un régimen de gestión, de toma de decisiones, de control, altamente participativo y plural.

No puede decirse que el proyecto provoque una expropiación del agua siendo que la expropiación implica recuperación del dominio estatal de un bien del dominio privado cuando acá queremos que el agua sea reconocida como bien natural sin dueño.

Tampoco será fácil justificar que una reforma de este tipo presuponga un perjuicio patrimonial de los actuales propietarios de aguas privadas. Ello no obstante, el último párrafo tiene por finalidad previsora, evitar que un posible planteo de tipo expropiatorio perdure indefinidamente.

Referencias

(1) Incorporada en el art. 124 de la Constitución Nacional con la reforma de 1994.
(2) Son clásicos al respecto los trabajos de Marienhoff (1939), Spota (1941), Allende (1971), entre otros tratadistas especializados en derecho administrativo, en derecho civil o en derecho de aguas.
(3) Sobre el segundo aspecto, se pueden ver las dificultades y disidencias de la doctrina a la hora de interpretar los artículos 2370 inc.4 y 2577 sobre la delimitación de la línea de ribera, ampliamente tratado en ediciones anteriores de Hydria.
(4) Elevados a consideración de la Comisión de reforma del Código Civil, integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci.

Por: Leonardo Fabio Pastorino
Fuente: Hydria

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