Nuevo Seguro de seguro para cubrir accidentes de trabajo

Durante el  mes de Febrero de se publicó en el Boletín oficial la Res. SSN Nº 35550/11 por la cual la Superintendencia de Seguros de la Nación aprueba el texto de una nueva póliza a través de la cual los empleadores podrán contratar una póliza adicional voluntaria a la que ya tienen contratada con las ART´s para afrontar el pago de indemnizaciones que surgen de los juicios laborales a consecuencia de la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional. ¿Disminuirá la litigiosidad? ¿cuánto costará? ¿tendrá una franquicia a cargo del empleador?

En líneas generales se establece que las empresas podrán contratar un seguro adicional “voluntario” a la cobertura “obligatoria” brindada por las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART), conforme al texto que surge de la Resolución emitida por la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN). Estos nuevos contratos cubrirán a los empleadores por las eventuales demandas que puedan iniciar sus trabajadores, tras haber sufrido un accidente de trabajo o bien una enfermedad profesional por las cuales estos les reclamaren una suma indemnizatoria  que exceda a las previstas en la Ley sobre Riesgos del Trabajo.

Según señalaba el superintendente de Seguros, Sr. Francisco Durañona el cual fue reproducido por la agencia DyN, “el objetivo de este seguro adicional es obtener una reparación integral de contingencias laborales”. Además, menciona que “brinda certidumbre a los empleadores” en cuanto a los costos de los posibles reclamos.

Estas nuevas coberturas tendrán una franquicia a cargo del empleador que, según la SSN, servirá para que se “incentive su compromiso en materia de prevención de accidentes laborales”. Esa franquicia será no inferior al 5% de la indemnización que quede a cargo de la compañía de seguros. Sin embargo, su valor se duplicará (10%) si el accidente o la enfermedad del trabajador demandante se produjo por incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.

Estas nuevas pólizas podrán ser ofrecidas por aseguradoras de riesgos generales, a las que la Superintendencia autorice a efectuar los contratos. La suma asegurada por trabajador tendrá un mínimo de $ 250.000.- y un máximo de 1 millón de pesos.

ANTECEDENTES

Esta cobertura no es una novedad para el mercado asegurador ya que hasta la puesta en práctica de la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT) el país ya disponía de este tipo de cobertura para los empleadores aunque con alcances más amplios. Se trataba de un seguro de tipo no obligatorio o sea voluntario como el actualmente publicado y que además de la cobertura de responsabilidad civil por parte del empleador cubría: muerte e incapacidad (cobertura básica) a lo que se podía agregar el pago de la asistencia médica y, finalmente, los jornales caídos.

Una de las causas que dio origen al estudio, análisis y modificación del anterior sistema de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fue lo que en su momento se denominó la Industria del Juicio, la que comienza a erosionar el mismo durante la década de los 80 y fundamentalmente haciendo impacto pleno durante el primer lustro de la década de los 90.

Para que se conformara esa “industria del juicio” se combinaron varios eventos los cuales desencadenaron finalmente el cambio de sistema de riesgos del trabajo hasta ese entonces vigente desde el año 1915.

Algunos de estos hechos fueron los siguientes:

1. Mercado asegurador:
   • Falta de control en la suscripción de este tipo de riesgos por gran parte de las aseguradoras que operaban en esa época (muchas de ellas hoy lo siguen haciendo o bien se expandieron creando su propia Aseguradora de Riesgos del Trabajo);
   • Tal como se mencionara anteriormente este seguro incluía la cobertura de responsabilidad civil sin límite para los empleadores frente a una eventual demandada iniciada por parte de un trabajador accidentado o enfermo profesionalmente.
   • Para muchas aseguradoras este seguro era complementario de otros seguros tal como lo son los seguros patrimoniales o generales: incendio, automotores, etc.
2. Empleadores:
   • Poco o nulo interés por parte del universo empresarial en disminuir la accidentología laboral pues para eso se contrataba un seguro
   • Ausencia casi total de acciones vinculadas con la prevención de riesgos laborales por las mismas razones expuestas en el punto precedente
   • Era un seguro económico en términos de la relación costo/beneficio
3. Entidades sindicales:
   • En muchos casos existía una fuerte incentivación hacia sus afiliados tendiente a que estos inicien acciones legales contra su empleador ya que en caso que éste no respondiere económicamente había un asegurador que se haría cargo.
   • La iniciación de un pleito laboral por accidente de trabajo o por enfermedad profesional era complemento de otras indemnizaciones solicitadas en el pleito: despido, falta de aportes jubilatorios, trabajador no declarado, etc.
4. Estado:
   • Ausencia de datos estadísticos que permitieran efectuar un mínimo análisis de la accidentología del país; por esos años los empleadores estaban obligados a presentar anualmente un Informe Anual Estadístico sobre Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales  ante la Dirección Nacional de Higiene y Seguridad en el Trabajo y sólo lo presentaba el 1% de la empresas
   • Mínimos controles de la normativa legal vigente en materia de higiene y seguridad por parte de la autoridades nacionales, provinciales y municipales
   • Reaseguro obligatorio de la aseguradoras en el Instituto Nacional de Resaseguros (ente oficial) con lo cual el Estado asumía un rol equivalente a transformarse en asegurador de última instancia.

A estos hechos podría agregarse todo el contexto político, económico y social propio de esos momentos y que tan acostumbrados estuvimos y estamos los argentinos (ausencia de políticas de Estado, inflación, falta de recursos, etc.)

Todo este panorama finaliza con la sanción por parte de Congreso Nacional de la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT) en el año 1995 y su puesta en práctica a partir del mes de Julio del año 1996.

LA SITUACIÓN ACTUAL

A partir del año 2004 la Corte Suprema de Justicia comienzan a declarar a varias inconstitucionalidades sobre esta norma y en particular (tal vez la más conocida) es la relacionada con el inc. 1 del art. 39 de la LRT (aquél por el cual se vedaba la posibilidad al trabajador de efectuar un reclamo por la acción civil).

Es a partir de ese año que se comienza a tener noticias a través de los medios de comunicación masiva que la cantidad de juicios laborales por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales crece en forma alarmante año tras año y no se vislumbra que esta tendencia cambie ni el corto ni en el largo plazo.

La situación actual de los empleadores es que se encuentran con el hecho que tienen que abonar una cobertura de riesgos del trabajo la cual brinda prestaciones dinerarias (paga indemnizaciones y salarios caídos) y en especie (asistencia médica, remedio, rehabilitación, etc.) pero que por sobre los límites que impone la LRT en lo atinente al pago de las indemnizaciones, las mismas deben ser afrontadas exclusivamente por ellos siempre y cuando el trabajador recurra a realizar su reclamo a través de la acción civil y obtenga un fallo favorable. Tal vez habría que preguntarse ¿por qué son casi siempre favorables los fallos laborales por accidentes de trabajo o por enfermedad profesional para los trabajadores?. Sobre este tema posteriormente se harán algunos breves comentarios.

Por su parte, el trabajador que ha sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional sabe (generalmente a través del gremio o bien por el asesoramiento de un abogado laboralista) que la suma que puede llegar a percibir en caso que quede con algún grado de incapacidad será muy superior si acciona por la vía civil que por la LRT. También conoce que una vía no invalida la otra y que puede reclamar por la LRT y si entiende que la suma resarcitoria que percibe no es adecuada al daño ocasionado puede acceder a la vía civil demandando a su empleador, a su ART o bien a ambos en forma conjunta.

Las ART´s no escapan a verse involucradas en esta trama judicial atento a que muchas de ellas no han cumplido adecuadamente con sus obligaciones en materia de prevención de los riesgos del trabajo, de manera que por lo general son condenadas por estos motivos ya sea conjuntamente con su asegurado o bien en forma independiente.

Finalmente aparece un Estado que no ejerce su rol fundamental que es el de contralor de todo el sistema; estos temas son más críticos cuando esta realidad pasa las fronteras del distrito federal y peor es la situación cuando se comienza a analizar el interior de la República Argentina.

En este marco aparece esta nueva cobertura aseguradora.

LA NUEVA COBERTURA

La nueva cobertura busca evitar que el empleador se vea obligado a hacer efectiva la diferencia entre lo que percibe el trabajador por la incapacidad en el marco de la LRT y la que correspondiere a un fallo judicial; esta diferencia sería cubierta por una aseguradora.

Pareciera que con esta póliza se pretende acercar al criterio establecido por la Justicia Laboral en el sentido que el trabajador debe obtener una reparación integral por la incapacidad sufrida a consecuencia de un infortunio laboral.

Si bien hoy se dispone formalmente de esta cobertura: ¿se arriesgarán las aseguradoras a dar este tipo de cobertura tras la experiencia vivida durante los años ´80 y  parte de los´90? ¿cuál será su costo? ¿podrán obtener reaseguro accesible?

LA FRANQUICIA

Se introduce un deducible o franquicia respecto del monto de la indemnización que le corresponda percibir al trabajador (mínimo: 5% y se duplica la misma en caso que el evento se haya producido por incumplimiento normativo) pretendiéndose con este mecanismo incentivar el compromiso del empleador en materia de mejorar o comenzar a efectuar acciones de prevención tendientes a evitar o a disminuir las consecuencias de los infortunios laborales.

Esta franquicia ¿operará sólo sobre la suma indemnizatoria propiamente dicha que percibe el trabajador o también se aplicará sobre los honorarios de los profesionales que intervienen en el pleito? ¿Qué significa incentivar su compromiso en materia de accidentes laborales? ¿cómo so lo incentiva? ¿cuál es ese compromiso? ¿dónde está escrito? ¿cuál es su contenido?

Nótese que un empleador que cumple con las normas de prevención tendrá como mínimo una franquicia del 5% de la indemnización que quede a cargo de la aseguradora, mientras que recién será del 10% cuando se demuestre que el accidente laboral o la enfermedad profesional se produjo por incumplimientos a las normativas de higiene y seguridad en el trabajo. ¿Qué ocurre entre ese 5% y el 10%? ¿puede el asegurador fijar una franquicia superior al 5% e inferior al 10%?
Si un empleador no cumple con las normas de prevención ¿cuál será el costo de la póliza frente a otro que sí cumple con las mismas al momento de la suscripción del riesgo?

LAS SUMAS ASEGURADAS

Tal como surge de los diferentes medios de comunicación y de la propia SSN las pólizas podrán ser ofrecidas por aseguradoras de riesgos generales, a las que la Superintendencia de Seguros de la Nación autorice los contratos. La suma asegurada por trabajador tendría un mínimo de $ 250.000.- y un máximo de $ 1.000.000.- según pudo conocerse.

De este modo, por debajo y por encima de estas sumas las diferencias que se produzcan en la indemnización estará a cargo del empleador y ¿son ambas sumas suficientes?

Conforme surgen de algunas fuentes periodísticas vinculadas con el quehacer judicial en una encuesta realizada a fines del mes de Enero de 2011 se preguntó a los lectores lo siguiente: ¿Cree que el seguro extra para riesgos de trabajo disminuirá la litigiosidad y dará más tranquilidad a las empresas? El resultado fue que el 47% respondió que no cree que la litigiosidad se reduzca contra un 33% que estimó que sí lo hará.

LOS JUICIOS POR ACCIDENTES DE TRABAJO SE INCREMENTAN TODOS LOS AÑOS

Tal vez la primera pregunta que habría que efectuarse es si esta afirmación que se suele escuchar y leer en los medios periodísticos respecto del incremento de la litigiosidad es realmente así o bien si esta cantidad de pleitos está disfrazada o presentada de manera equivocada y, tras ello, preguntarse si el número de juicios es alto, bajo o normal.

Las respuestas a estas dos (2) preguntas dependerán de conocer contra qué se está comparando los datos.

Veamos el siguiente ejemplo:

Si en el año 1 se inician 100 juicios y al año siguiente ese número es de 200 no se está mintiendo si se señala que hubo un incremento del 100% comparado con el año anterior.

Pero estos mismos datos también podrían ser presentados de otro modo: si en el año 1 se producen 100 demandas pero éstas están vinculadas a un total de 100.000 accidentes ocurridos en ese año se puede señalar que el porcentaje de juicios en relación al total de  accidentes producidos es de 0,1%. Con este dato podría señalar que la cantidad de demandas de personas que han sufrido un accidente laboral en ese año 1 frente al total de accidentados de ese mismo año, es insignificante.

Siguiendo con este mismo razonamiento si al año siguiente (año 2) se conoce que se presentaron 200 demandas (es decir que las mismas se han duplicado) y que en ese segundo año también se produjeron 100.000 accidentes, ese porcentaje pasará a ser del 0,2% es decir que pese a crecer el número de juicios en un 100% respecto del año 1 el resultado que se obtiene es muy bajo.

Estas dos últimas conclusiones parecieran ser opuestas a la primera aseveración; sin embargo en ninguno de los tres casos se está mintiendo. Es decir que un mismo dato, según sea la forma en que se lo presente, puede dar lugar a una interpretación o bien a otra totalmente distinta, todas ellas sin faltar a la verdad.

Otro hecho a considerar es si la información disponible en materia de incremento de la litigiosidad responde a la cantidad de juicios que se inician cada año o bien ésta está considerando dentro de esos parámetros los existentes en años anteriores o sea que actúa acumulando.

También debe tenerse presente que todos estos datos están relacionados con los accidentes declarados en la economía formal, de modo que si agregáramos los que corresponden a la economía informal esta situación podría cambiar para bien o para mal es decir aumentar la cantidad de juicios por el total de trabajadores accidentados o bien disminuirla.

Nótese que en el caso de un trabajador que sufre un accidente de trabajo y que pertenece al mundo informal es muy probable que éste inicie una demanda laboral contra su empleador por ambos temas. Estadísticamente estamos agregando un juicio por un trabajador adicional de modo que su peso al no comparar contra total de trabajadores (sumatoria de los que están en blanco y en negro) es muy alto; en realidad la cantidad de trabajadores que habría que agregar será la correspondiente al colectivo de trabajadores en negro que desarrollan actividades en la empresa o lugar donde trabajaba el accidentado.

Si imagináramos que para el año 2010 se esperara un total de 60.000 juicios por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y si a este dato lo comparáramos contra el total de estos infortunios ocurridos en el año 2009 (últimos datos publicados por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo – www.srt.gov.ar) es decir contra los 635.000  casos notificados a la SRT el resultado sería que el 10.5% de los accidentados de trabajo o enfermos profesionales inicia una demanda laboral. Si lo comparamos con el total de trabajadores cubiertos por el sistema siempre para ese año (algo mas de 7.800.000 trabajadores) ese porcentaje se reduce al 0.77% o sea que del total de trabajadores asegurados no llega a iniciarse una demanda por trabajador.

Como puede observarse el tema del incremento de la litigiosidad requiere un análisis más profundo y no puede se presentado solamente comparando en valores absolutos y entre sí el número de juicios que hay dentro del sistema de riesgos del trabajo.

¿POR QUÉ SE INCREMENTAN LOS JUICIOS POR ACCIDENTES DE TRABAJO?

Seguidamente se presentan algunas de las causas por las cuales se podría producir un incremento en la litigiosidad:

1. Bajas indemnizaciones según surge de las fórmulas de cálculo establecidas en la  LRT

En general ésta es la principal causa que se suele mencionar. Sin embargo, ello ocurre a raíz de los dos principales parámetros para el cálculo:

1. El salario percibido por el trabajador
2. El porcentaje de incapacidad que fijan las aseguradoras

a. EL SALARIO DEL TRABAJADOR

Las aseguradoras abonan las indemnizaciones en función del denominado principio del “salario diario”. En líneas generales surge de una serie de cálculos que permiten definir la cantidad de dinero que percibe diariamente el trabajador por parte de su empleador. Si el salario diario calculado según la LRT es bajo, la indemnización será baja independientemente del grado de incapacidad que posea el trabajador..

También debe considerarse en esta variante el hecho de cómo se pagan y cómo se declaran estos salarios por parte de los empleadores. En este punto, se plantean también varias alternativas las cuales no son imputables a las ART´s a la hora que éstas calculan las sumas indemnizatorias sino a los empleadores:

1. El empleador paga y declara el 100% del salario en blanco
2. El empleador paga el 100% del salario en blanco y las horas extras las paga en negro (no las declara)
3. El empleador paga la mayor parte del salario en blanco y el resto del pago es en negro (no lo declara)
4. El empleador paga la mayor parte en negro y por ende declara una mínima parte
5. El empleador paga el salario mínimo de convenio o el salario mínimo vital y móvil y no declara el excedente
6. El empleador paga el salario mínimo de convenio o el salario mínimo vital y móvil y sobre éstos declara el 100%

Todas esta alternativas (seguramente habrá otras) hacen que al momento en que las ART´s deban calcular y luego pagar la indemnización al trabajador ésta sea menor (salvo el primer caso) a la que éste estima que va a percibir, pues las ART´s liquidan sobre el salario pagado y declarado a la ANSES  es decir sobre el salario en blanco. La consecuencia de ello es que el trabajador inicia un pleito reclamando por lo pagado en “negro” más la diferencia que le correspondería por la indemnización liquidada sin considerar el salario no declarado por el accidente de trabajo que sufriera pues la indemnización percibida efectivamente no es la esperada.

Independientemente de todo lo señalado en el año 2009, el Gobierno dispuso por decreto un incremento de las indemnizaciones a cargo de las ART, lo que se trajo aparejado un aumento de las alícuotas para todos los empleadores.

¿Estos nuevos montos indemnizatorios abarcaban todos los rangos de incapacidades?

No, sólo operaban para incapacidades superiores al 50% y en el país menos del 5% de los accidentes de trabajo superan este porcentaje; sin embargo, el incremento tarifario fue generalizado y se lo “vendió” como “Incrementan las Indemnizaciones por accidentes de trabajo” cuando en realidad era para unos pocos casos.

b. INCONFORMIDAD POR LOS PORCENTAJE DE INCAPACIDADESQUE SURGEN DE LAS ART´s Y/O POR PARTE DE LAS COMISIONES MÉDICAS

Con respecto al porcentaje de incapacidad, las Comisiones Médicas tienen bastante que ver en lo que hace a su responsabilidad sobre el hecho de la iniciación o no de juicio  laboral, ya que hay muy poca transparencia en lo que sus actos generan, partiendo de la base que el trabajador no tiene derecho a una mínima defensa a través de la presencia de un profesional que lo asista adecuadamente.

1. Ausencia significativa de medidas prevención en los lugares de trabajo tendientes a evitar los accidentes de trabajo o bien las enfermedades profesionales

Dada la poca voluntad de trabajar en materia de prevención por gran parte de los empleadores, los accidentes de trabajo no disminuyen sino que éstos tienen a incrementarse no sólo por este motivo sino también por el incremento de la cantidad tanto de trabajadores como de empleadores que se ha venido incorporando al sistema durante la última década.
 
En efecto, la prevención sigue siendo uno de los grandes ausentes en el universo de los empleadores (salvo cuando de trata de grandes empresas). Por lo tanto y conociendo esta realidad, si un trabajador decide iniciar una demanda sabe que existe una muy alta probabilidad que la gane.

1. Incumplimiento de las normativas legales vinculadas con la salud y seguridad en el trabajo por parte de los empleadores

Este es un clásico al momento de analizar los motivos por los cuales se producen los accidentes de trabajo; el país tiene normativa en materia de salud, higiene y seguridad en el trabajo que data de la década del 70 y que sigue sin cumplirse por parte de los empleadores; los motivos de los incumplimientos son variados y repetidos a lo largo del tiempo,  pero uno de los principales es debido a la deficiente acción de control por parte de las autoridades de contralor en esta materia, en todo el territorio nacional y más específicamente en el interior de la República Argentina.

Podríamos preguntarnos el por qué de ello: la respuesta es sencilla porque no interesa y trae pocos beneficios.

Es muy difícil no encontrar durante la investigación de un accidente de trabajo que entre sus causas no figure el incumplimiento a una norma legal vigente en temas de prevención, razón por la cual no sería muy aventurado señalar que el 5% de franquicia que prevé la nueva póliza se transformará sistemáticamente en un 10% atento a lo ya mencionado.

Bajo esta óptica y complementada con el punto anterior es muy conveniente para un accidentado comenzar una acción judicial contra el empleador.

¿CUBRE REALMENTE LA PÓLIZA AL EMPLEADOR FRENTE A LOS RIESGOS PARA LA CUAL FUE CREADA?

Para dar una respuesta a esta pregunta recurriremos a los conceptos que el prestigioso abogado laboralista en riesgos del trabajo Dr. Horacio Schick hace sobre esta cobertura.

“En una redacción compleja y de textura abierta, la resolución de la SSN promueve una cobertura que desampara al empleador en numerosos flancos que seguramente serán litigiosos, y cuanto menos corresponde aclarar desde el inicio estas limitaciones, para que los tomadores de esas pólizas conozcan fehacientemente cuáles son los tramos de responsabilidad cubiertos por este nuevo seguro y cuales no.”

“Cabe resaltar que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo no se encuentran autorizadas a emitir pólizas de seguros por responsabilidad civil de sus asegurados conforme lo dispone el art. 26 inc. 3 de la Ley 24.557”.

“Sólo estarán habilitadas, en este nuevo seguro por responsabilidad civil por muerte y lesiones sufridas a raíz de las contingencias previstas en el artículo 6° de la LRT, aquellas compañías de seguros que cuenten con la autorización para operar en el ramo de responsabilidad civil y que cuenten con un capital mínimo de $ 3.000.000, adicional al requerido para operar en el ramo de responsabilidad civil y que en definitiva sean aprobadas para cubrir esta cobertura por la Superintendencia de Seguros de la Nación”.

Las sumas aseguradas

“El límite de $ 1.000.000 como techo de cobertura es cuestionable e insuficiente, máxime cuando las condenas por responsabilidad civil en muchos casos exceden dicho monto.”

“Tampoco es acertado el piso fijado en $ 250.000, ya que este mínimo puede dejar sin cobertura al segmento comprendido entre el máximo de condena por la vía sistémica de la LRT, posiblemente en algunos casos inferior a esa suma, y el monto que debería afrontar el empleador a raíz de una condena a la reparación integral por la vía civil.”

“Sin duda, esta solución generará un riesgo de excesiva franquicia o falta de cobertura del asegurado, contradiciendo el objetivo del seguro por el cual el empleador paga la prima y busca acotar los riesgos de condenas suponiendo la indemnidad total que le brinda el seguro contratado.”

“De más esta decir, que las condenas que excedan los topes de la Resolución bajo análisis deberán ser soportados por el empleador que fuere condenado.”

Las objeciones a los límites de la cobertura

“Si existiesen varias víctimas a causa de un mismo accidente, la aseguradora solo responderá hasta el máximo de la suma asegurada ($ 1.000.000) que se repartirá proporcionalmente entre los distintos damnificados  lo que constituye una desnaturalización del seguro, porque el juez condenará a cada trabajador según la entidad de los daños que sufriera cada uno y los perjuicios probados en juicio, con independencia de las disposiciones de esta cláusula. El empleador asegurado debe estar advertido de esta limitación -que no parece razonable- para no verse sorprendido a la hora de afrontar una condena en su totalidad como ordena la sentencia.”

Las objeciones a las contingencias laborales alcanzadas por la cobertura

La cláusula cuarta señala que: El objeto de la cobertura será -exclusivamente- la responsabilidad civil que se derive de las contingencias previstas en el artículo 6º de la Ley Nº 24557 y determinadas de conformidad con el procedimiento previsto en el mismo y siempre y cuando se pretenda esta responsabilidad del asegurado con fundamento en el derecho común y en exceso de la legislación específica mencionada en este párrafo. En ningún caso se reconocerá el carácter de enfermedad profesional a la que sea consecuencia inmediata, o mediata previsible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposición a contraer determinada dolencia

De acuerdo con la redacción de esta cláusula quedan excluidas de la cobertura las enfermedades laborales extrasistémicas o “no enlistadas”, las cuales igualmente tienen acceso a una reparación sobre la base del derecho civil por la vía pretoriana, de conformidad con el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Silva, Facundo Jesús c/Unilever de Argentina SA que sentó la doctrina según la cual toda enfermedad laboral que tuviera un nexo de causalidad adecuado con la actividad laborativa desempeñada por el trabajador deberá recibir una reparación sobre la base del derecho civil, sin necesidad de su previsión en el listado cerrado de la Ley 24557 y sus decretos reglamentarios.”

Las objeciones a las exclusiones de la cobertura

La cláusula sexta de las condiciones generales de la póliza prescribe:

“Sin perjuicio de las exclusiones previstas en particular en las presentes condiciones, el asegurador no cubre la responsabilidad civil del asegurado derivada de: a) Contingencias no cubiertas de acuerdo a los términos y alcances de la Cláusula Nº 4 de la Condiciones Generales. b) Daños sufridos por trabajadores que, al momento del hecho generador, no se encontraren nominados en la póliza, de conformidad con la Cláusula Nº 5 de la Condiciones Generales. c) Contingencias sufridas por personal que trabaje por cuenta de contratistas del asegurado, salvo que en las Condiciones Particulares se deje constancia de su inclusión. d) Los eventos sufridos por personal de empresas de servicios eventuales que se desempeñen en el establecimiento del asegurado. e) Las enfermedades que, aún cuando se manifiesten o exterioricen durante la vigencia del contrato de seguro, hayan tenido su origen en fecha anterior a su inicio de vigencia, salvo que al momento de la contratación se comuniquen al asegurador y se deje constancia de las secuelas incapacitantes en las Condiciones Particulares de la póliza. […] j) Dolo o culpa grave del asegurado y/o sus funcionarios o directivos cuando aquél fuera una persona jurídica […].”

“La exclusión de cobertura en los casos en que la circunstancia laboral haya operado como factor concausal en la producción de la enfermedad, en una redacción calcada del artículo 6° de la LRT, es absolutamente discrecional, subjetiva y carente de sustento científico.”

“Es sumamente cuestionable la exclusión tanto de los trabajadores del contratista como de los trabajadores provistos por empresas de servicios eventuales a empresas usuarias afiliadas al seguro, ya que en ambos casos las condenas civiles se extienden a los principales en razón de que la generación de daños a raíz del trabajo sucede en el establecimiento del principal o por los vicios o riesgos de los objetos de su propiedad o bajo su custodia, maquinaria o actividad, desencadenante del daño en el trabajador.”

“Estas cláusulas contradicen la jurisprudencia que, mayoritariamente, condena al principal en forma solidaria con el empleador directo o beneficiario de la prestación del trabajador accidentado.”

“El inciso e) de esta cláusula 6ª referido al origen de las enfermedades, suscitará sin duda, situaciones litigiosas ya que la fecha de inicio de las enfermedades no siempre puede establecerse en una fecha cierta como sucede en el caso de accidentes traumáticos. Hemos sostenido que el concepto de primera manifestación invalidante no es concluyente para establecer el momento en el que el otorgamiento de la prestación se torna exigible, siendo la nota esencial el carácter definitivo de la incapacidad del trabajador. De modo que la redacción de la cláusula favorece la exclusión de la cobertura.”

“También se exceptúa de la cobertura todo  evento que ocurra por “culpa grave del asegurado” provocando cierta perplejidad dado que la cláusula de exclusión elude la responsabilidad de la aseguradora en cualquier condena por accidente donde se constate la producción del infortunio por los riesgos o vicios de las maquinarias u otros objetos, hechos sumamente frecuentes, generalizados y fundamento casuístico de la mayoría de las sentencias judiciales. El concepto de “culpa grave del asegurado configura también una redacción de textura abierta que promueve  interpretaciones subjetivas y controversiales, y que injustificadamente darán lugar a exclusiones de cobertura de la aseguradora frente a infortunios comunes, desnaturalizándose así  la función del seguro. El asegurado estará pagando su prima y nunca sabrá a ciencia cierta si en ocasión de un siniestro la aseguradora se hará cargo del pago de la indemnización como normal y razonablemente debería ocurrir.”

Las franquicias

“La Resolución bajo análisis introduce una franquicia respecto del monto de la indemnización que le corresponda percibir al trabajador que es de un mínimo del 5%, pero estableciéndose que se duplica la misma en caso que el evento dañoso se haya producido por incumplimiento del asegurado de la normativa de Higiene y Seguridad en el trabajo. Descartando, asimismo, la facultad de suscribir una póliza complementaria.”

“Si bien, por un lado este mecanismo pretende incentivar el compromiso al empleador en la realización de acciones de prevención tendientes a evitar o a disminuir las riesgos de infortunios laborales, por otro lado, este incremento al doble de la franquicia mínima será también objeto de interpretaciones subjetivas y litigiosas, ya que son muy numerosos los casos de condenas civiles por estos motivos y no es razonable disminuir la cobertura al asegurado duplicando la franquicia por este motivo, cuando se supone que paga su prima a los efectos de garantizar sus riesgos.”

“En consecuencia, no sería muy aventurado prever que el 5% de franquicia que establece la nueva póliza se transformará en forma generalizada en un 10 por ciento.”

“En todo caso deberá ser objeto de sanciones administrativas por parte de la SRT o de la autoridad provincial que corresponda. Y, eventualmente, será objeto de una condena adicional por daño punitivo al haber incurrido en una conducta abiertamente antisocial, displicente en cuanto al resguardo de las condiciones de seguridad o en supuestos de empleadores que ostenten una alta siniestralidad, mereciendo, por ello, un sanción ejemplificadota.”

“Por todo lo hasta aquí mencionado, el mentado seguro desvirtúa su naturaleza ante las incontables exclusiones, excepciones, salvedades y sustracciones que impone para viabilizar la protección.”

Las objeciones al tope por costas, gastos e interesas

“La cláusula octava, con remisión al art. 110 de la Ley de Seguros, estableciendo que el único accesorio de la obligación del asegurador se cierne al pago de las costas judiciales en la causa civil y de los gastos extrajudiciales en que se incurra para afrontar la pretensión del tercero, pero, agrega que en ningún caso y cualquiera fuese el resultado del litigio, el monto del mencionado accesorio podrá superar la menor de las sumas resultantes del 30% de la indemnización a cargo de esta póliza o del 30% de la suma asegurada. Con lo cual, concluye, el excedente quedará a cargo del asegurado.”

“No parece lógico este tope ya que las costas son accesorias a la condena y deben responder íntegramente la suerte de la obligación principal. Además, no puede desconocerse que los honorarios de letrados y peritos, los gastos y la tasa de justicia, normalmente, exceden ese monto que resulta del porcentual aplicable, que por cierto se acentúa al tomar en cuenta la menor de las sumas resultantes.”

La prescripción del contrato de seguros

“En el apartado anexo “Importante – Advertencias al asegurado” se destaca que “toda acción originada en el contrato de seguros prescribe en el plazo de un (1) año contado desde que la correspondiente obligación es exigible” con remisión al art. 58 de la ley de seguros 17.418 que establece: Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un año, computado desde que la correspondiente obligación es exigible.”

“Si bien podríamos prescindir de una aclaración por demás obvia, conviene recordar que la prescripción referida en la resolución se remite a la contienda que pudiese librarse entre empleador asegurado y compañía aseguradora.”

“Esta situación no es oponible al trabajador, dado que el plazo de prescripción de las acciones dispuesto en la LCT y en la LRT es de dos (2) años y no puede reducirse afectando el derecho del trabajador víctima de un infortunio a la percepción íntegra de una justa indemnización.”

“En relación con las acciones fundadas por infortunios del trabajo en el derecho común, ya sea que se sustenten en el derecho civil o ya, en el derecho laboral, no existe diferencia alguna en lo que se refiere al plazo bianual de prescripción”.

“En la acción excluyente civil regiría el art. 4037, C. Civ., para los supuestos de responsabilidad extracontractual, mientras que en la laboral contractual, se aplica el art. 258, LCT.”

“Por tanto, consideramos irrelevante la distinción y advertimos que el plazo de prescripción establecido en las indicaciones anexas de la Resolución SSN Nº 35550 debe resolverse en el marco de la póliza entre asegurador y asegurado, no siendo oponible al trabajador víctima de un infortunio laboral.”

“Las pautas desarrolladas por la Resolución 35550/2011 de la SSN para la celebración de un contrato de seguro de responsabilidad civil con el empleador, por su naturaleza y su consiguiente reconocimiento explícito, deberían tomar en cuenta la protección integral del asegurado, en este caso el empleador, que abonado su prima. Esta finalidad esencial, en parte se ve frustrada, por las limitaciones señaladas precedentemente.”

CONCLUSIONES

A lo largo de estos comentarios se ha intentado efectuar un análisis de esta nueva cobertura a fin de conocer los alcances que brinda  esta cobertura adicional a la de la LRT.

Tal vez convenga efectuar algunas conclusiones que permitan observar la realidad e intentar enumerar otras alternativas tendientes a disminuir la accidentología y por ende la litigiosidad..

1. Evidentemente habrá que agregar un costo adicional al famoso costo laboral por este nuevo seguro voluntario
2. La mejor manera de disminuir la litigiosidad es que no se produzcan ni accidentes de trabajo ni enfermedades profesionales
3. Se dispondrá de una nueva póliza pero de la manera de evitar los accidentes de trabajo o las enfermedades profesionales no se habla, en tanto exista el dinero para indemnizar al trabajador
4. Las indemnizaciones no pueden seguir atadas al principio del salario diario que perciba el trabajador ya que de ese modo se produce una desigualdad ante un mismo evento dañosos. A modo de ejemplo, la indemnización por la pérdida de un brazo en el caso de un trabajador del gremio metalúrgico es más alta que la correspondiente al mismo hecho pero sufrido por un trabajador del servicio doméstico pues su remuneración, seguramente, es menor. Sin embargo, ambos perdieron el mismo brazo.

Habría que considerar una nueva base para el cálculo de la indemnización como ser el establecer los montos de la misma en función de una determinada cantidad de salarios mínimos vitales y móviles de manera que el monto indemnizatorio sea independiente del salario del trabajador.

1. Como no es posible que los accidentes de trabajo o bien enfermedades profesionales dejen de producirse pues no existe el riesgo cero, los empleadores y las aseguradoras (tanto de riesgos del trabajo como las que decidan otorgar esta cobertura) deberían:
   • Asumir que la prevención es responsabilidad primaria de la empresa y que son responsables civilmente y penalmente por su ocurrencia.
   • Comenzar por cumplir con la normativa legal vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo la cual data del año 1972 es decir que no se puede alegar desconocimiento sobre este tema ni que el mismo es de reciente aparición.
   • Prevenir los accidentes de trabajo y no actuar sobre las consecuencias de los mismos
   • Investigar el por qué ocurren los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales. Es altamente improbable encontrar en un pleito la presentación, como medio probatorio, de la investigación de un accidente de trabajo efectuada por el empleador.
2. Efectuar un adecuado control de cumplimiento de la normativa por parte de las autoridades nacionales, provinciales y municipales; para ello deberán disponer de los recursos humanos, técnicos y económicos suficientes para llevar a cabo dicha tarea.

Por: Ing. Alfredo López Cattáneo

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