Miente, miente que algo quedará. Inconsistencias conceptuales del denominado “seguro ambiental”

1. Introducción ¿Qué es el seguro ambiental?

En primer lugar, es importante destacar que el término “seguro ambiental” es el género, y de acuerdo al aspecto del riesgo ambiental asegurable o asegurado podremos identificar la especie o el tipo de seguro ambiental de que se trata.

Cuando nos referimos a “seguro”, hablamos de una transferencia de riesgo. Así lo describe el art. 1º de la ley 17.418: “Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño o cumpli ,la prestación convenida si ocurre el evento previsto”.

Por otra parte, cuando nos referimos a riesgo ambiental, debemos identificar el aspecto de que se trata: a) daños a las personas a través del ambiente dañado; b) daños a los bienes de las personas; c) daños al ambiente en sí mismo (daño ambiental de incidencia colectiva); d) daños causados por residuos peligrosos; e) daños causados por PCbs, etc.

Ante la transferencia de un riesgo ambiental, resulta fundamental identificar qué aspecto del riesgo pretendemos trasferir a una aseguradora.
Identificado el aspecto del riesgo, o sea, el “objeto” de cobertura, estamos en condiciones para denominar por ejemplo: “seguro ambiental por daños a las personas”, “seguro ambiental por sitios contaminados”; “seguro ambiental por daño de incidencia colectiva”, etc.

Sin embargo, en la práctica se ha extendido el término “seguro ambiental”, a todo tipo de seguro con componentes ambientales, lo cual ha derivado en la indebida aplicación de la figura, y la confusión en relación al régimen de responsabilidad ambiental asegurado. Recordemos que en materia de responsabilidad, cada aspecto del riesgo ambiental se encuentra regulado por un régimen diferente, como por ejemplo el Código Civil, la ley General del Ambiente, la ley de Residuos Peligrosos, la ley de PCBs.

La confusión de conceptos no se circunscribe al objeto del seguro ambiental, sino a todo el régimen legal y de aplicación relacionado, llevando a las autoridades públicas y judiciales a avalar y sostener esquemas asegurativos que se encuentran
lejos de proteger al ambiente, los ecosistemas, las personas o los bienes o valores colectivos.

2. Art. 22 de la ley General del Ambiente

La ley general del ambiente, 25.675 ⁽¹⁾, En su artículo 22 dispone: “Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación”.

Seguidamente analizaremos cada uno de los términos de la norma:

Seguro de cobertura. ¿Qué es un seguro de cobertura? El término “de” cobertura, se estaría refiriendo al objeto del seguro, o sea al interés asegurable. En ese caso, ¿el interés asegurable puede ser “cobertura”? Resulta extremadamente difícil imaginarlo. Sin embargo, ¿podría un seguro, otorgar una cobertura? Efectivamente, el otorgamiento de cobertura, se condice con el riesgo o interés asegurable. Con lo cual, hasta este momento, la norma no nos ha dado muchas pistas. Solo tenemos la certeza que la ley exige un “seguro”, o sea un mecanismo de transferencia de riesgo.

Continua el artículo “para garantizar el financiamiento del daño que en su tipo pudiere producir”.
En primer lugar, las aseguradoras no tienen capacidad jurídica para financiar, el financiamiento es una actividad reservada exclusivamente a las entidades financieras autorizadas por la ley 21.526.

“El daño que en su tipo pudiere producir”, tal como lo hemos visto, el daño ambiental puede presentar varios aspectos (personas, bienes privados, bienes públicos, daño ambiental de incidencia colectiva, etc.).

A pesar de las imprecisiones terminológicas y errores conceptuales que presenta el artículo, es posible advertir que la intención de la norma es contar con una cobertura de “seguro”, por la cual riesgo del daño ambiental que en su tipo pudiere producir, o sea, los diferentes aspectos del riesgo ambiental.

Continúa la norma, “asimismo, y según las posibilidades del caso podrá integrar un fondo de restauración que posibilite la instrumentación de acciones de reparación”.

Se trata de un fondo privado, en contraposición con el Fondo Público del art. 34 que establece la misma normativa. Los fondos ambientales son formados a través de estructuras fiduciarias, para el caso, fondos de garantías ambientales.

En definitiva el art. 22, si bien presenta varias imprecisiones conceptuales, no puede desconocerse que deja en claro tres puntos:

1. Exige un seguro;
2. Y/o un fondo de recomposición, y
3. Para los daños que en su tipo pudieren producirse.

3. Reglamentación del artículo 22

En la causa “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y Otros s/ Daños y Perjuicios”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación solicitó a las empresas demandadas de la Cuenca Matanza – Riachuelo que informen si cuentan con el seguro ambiental exigido en el art. 22. A partir de este fallo, la SAyDS se vio obligada a reglamentar la exigencia del seguro ambiental, a fin de dar cumplimiento con el pedido de la Corte.

Efectivamente, tal como lo hemos visto, las imprecisiones conceptuales no son menores, y el riesgo ambiental es de tal amplitud, y con tantos matices y normas que lo atraviesan, que hasta la causa “Mendoza”, el tema no había sido abordado por las autoridades.

3.1. Imprecisiones conceptuales de las resoluciones y sus aplicaciones en fallos judiciales.

Nuevamente, la mezcla de conceptos e imprecisiones reina en la reglamentación del seguro ambiental.

Las resoluciones administrativas introdujeron modificaciones de fondo en la norma de orden público ambiental. Si bien no es el objeto de este trabajo su análisis, corresponde tenerlo en cuenta, porque en río revuelto “ganancia de pescadores”.

En ese punto me refiero a la modalidad del “autoseguro como alternativa válida y eficaz para atender a los objetivos previstos por el art.22, de la ley General del Ambiente, (…).”, incorporada por la resolución 177/08 de la SAyDS.

El autoseguro es un instrumento económico, no tenido en cuenta por el legislador, precisamente porque es un no- seguro, no hay transferencia de riesgo, ni tampoco transferencia de fondos. ⁽²⁾ Se trata de una simple anotación en libros contables, que tengo un dinero disponible para contingencias ambientales.

El legislador no incluyó el autoseguro en el art. 22, limitando a exigir: “seguro” y “fondo”.

Si la intención del legislador era incorporar sistemas de garantías más amplios como el autoseguro, la caución, la fianza, etc., hubiese legislado en el mismo sentido que otras leyes ambientales de igual rango y jerarquía constitucional, como la Ley 25.675. O como por ejemplo la ley 25.612 ⁽³⁾, denominada “Gestión Integral de Residuos Industriales y Actividades de Servicios” la cual comprende la ley 24.051 ⁽⁴⁾ ( art. 27), la ley 25.670 ⁽⁵⁾, de “Presupuestos mínimos para la gestión y eliminación de PCBs”, (art. 9º).

Por otra parte, la misma resolución identifica e laspecto del riesgo que pretende asegurar, en efecto en su artículo 4 establece que: “A los efectos de la presente, el alcance de la cobertura del seguro ambiental quedará circunscripto a los daños de incidencia colectiva irrogados al ambiente, en los términos del art. 22 de la ley 22.675”. Por su parte el art. 27 de la LGA, define a los daños de incidencia colectiva como “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos”.

Su principal cuestionamiento es que la obligatoriedad se circunscribe al daño de incidencia colectiva, dejando afuera de la misma la protección de las personas, recordemos que la norma indica, los daños que en su tipo pudiere producir.

Luego la resolución 1398/2008 de la SAyDS vuelve a modificar el objeto del seguro, redefiniendo lo que es el daño de incidencia. Efectivamente, esta resolución intenta definir el alcance de la expresión “monto mínimo asegurable de entidad suficiente” y el alcance de las “actividades de recomposición” que deben ser financiadas, descriptas en el art. 4º como:

1. Remediación y limpieza
2. Eliminación de material contaminado
3. Actividades de monitoreo y control sobre los medios naturales contaminados
4. Operaciones de tratamiento y disposición in situ o ex situ necesarias para la recomposición
5. Tratamientos de eliminación de material contaminado residual de dichas operaciones.

En definitiva, el daño ambiental de incidencia colectiva, ha sido reducido a una limpieza de sitios dañados.

Han quedado afuera los bienes e intereses colectivos y los daños a las personas.

Por último, la Resolución Conjunta Nro. 98/2007 y 1973/2007 ⁽⁶⁾, establece las “Pautas Básicas para las Condiciones Contractuales de las Pólizas de Seguro de Daño Ambiental de Incidencia Colectiva”, a través de la cual se incorpora la posibilidad que el seguro sea instrumentado a través de una “caución”, o un “seguro de caución”. Nuevamente, el Poder Ejecutivo, vuelve a excederse en sus facultades reglamentarias, introduciendo modificaciones de fondo, con relación a la exigencia del art. 22 LGA. En efecto, LGA, exige un “seguro” y la “caución” es una fianza, no un seguro.

La doctrina y la jurisprudencia se han ocupado, de analizar la naturaleza jurídica de los contratos de seguros de caución que, excepcionalmente autoriza a celebrar a las entidades aseguradoras el segundo párrafo del inc. b) del art. 7º de la ley 20.091. La jurisprudencia es pacífica en entender el seguro de caución tiene naturaleza de garantía, no asegurativa.

En ese sentido, se ha manifestado nuestro más Alto Tribunal, que ha señalado: “El objeto principal del seguro de caución es garantizar a favor de un tercero, el beneficiario, las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador, vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caución y del cual ésta resulta accesoria” (Corte Suprema de Justicia de la Nación- Fallos: 315:1406).

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial entendió: “El llamado seguro de caución es fundamentalmente institución de garantía, al contrario de los seguros propiamente dichos en donde está ínsita su función indemnizatoria” (C. Nac. Com., Sala “A”, 26/6/1985- “Orden de San Agustín V. Anta”; el destacado es propio). “… se trata técnicamente de una fianza y no de un seguro, ya que su función consiste en servir de garantía del cumplimiento de la obligación mediante la agregación de un segundo deudor en paridad de grado… O sea, pertenece a los contratos de garantía cuyo objeto es la eliminación de los riesgos de la mora”, (Cám. Nac. Com., Sala B; Gerlach Campbell Construcciones S.A. c. Varmacons S.R.L.; Octubre 23, 1990; ED, 142-1991).

Debido a su carácter de fianza, el seguro de caución no admite una transferencia de riesgo, es por ese motivo que no se encuentra regulado en la Ley 17.418. Si bien se toman algunos elementos del contrato de seguros, no representa técnicamente un seguro, “Los elementos que la caución toma del seguro (terminológicos, prima, siniestro, póliza, tomador, asegurado, asegurador, reaseguro, reservas, etc.) son meramente formales y no alteran la naturaleza económica y jurídica de la operación” (RAGNINI, Diego Emilio; “El seguro de caución”; LA LEY, 2000-A, 1).

4. Seguro Ambiental por Daño de Incidencia Colectiva. Miente, miente que algo quedará

Como resultado de las resoluciones analizadas, una aseguradora ⁽⁷⁾ presentó ante las autoridades ambientales y de seguros, una póliza de caución denominada “Seguro Ambiental por daño de incidencia Colectiva”, como mecanismo de cumplimiento con el seguro obligatorio que establece el art. 22. Sin embargo, dicha propuesta, presenta las siguientes características:

1. “No es un seguro”, es una caución (ya planteamos la diferencia entre ambas herramientas).
2. No asegura el daño de incidencia colectiva (ya analizamos su definición en LGA).
3. Tiene por objeto garantizar que el “tomador ⁽⁸⁾” de la póliza, contrate los servicios de limpieza y remediación de sitios dañados a las empresas que la aseguradora indique, y a costo del tomador.

Esta póliza de caución lejos se encuentra de la intención del legislador plasmada en el art. 22.
Las personas damnificadas por daños ambientales han quedado excluidas, y el daño ambiental colectivo ha quedado reducido a una limpieza y remediación de sitios dañados, a cargo de la contaminante, y no de una aseguradora como propone la norma.

Si bien las imprecisiones conceptuales del seguro ambiental se presentan en el propio art. 22, su reglamentación no solo ha hondado en ellas, sino que además ha desvirtuado su espíritu, en especial con la aprobación de un seguro de caución ambiental como herramienta de cumplimiento del art. 22 de la LGA. Lejos de ir mejorando, las resoluciones administrativas dictadas por las diferentes autoridades ambientales, mantienen una repetición casi exacta de tales imprecisiones, exigiendo el seguro ambiental obligatorio (SAO) ⁽⁹⁾, como requisito ineludible para obtener permisos, autorizaciones ambientales, certificados de aptitud ambiental, aprobación de evaluación de impacto ambiental, extensión del certificado de generadores de residuos peligrosos, aprobación del PRI (Plan de Reconversión Industrial exigido y aprobado por ACUMAR), entre otros.

En base a tales imprecisiones, la Justicia ha avalado el esquema del SAO descripto. En el fallo YPF c/ ACUMAR s/ Medida Cautelar Autónoma”, ordena el Juez interviniente a YPF S.A. la contratación del seguro ambiental exigido por la Ley General del Ambiente en su art. 22, y conforme lo reglamentado en la resolución conjunta de las Secretarías de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable y de Finanzas de la Nación Nº 98/2007 y 1973/2007. Para lo cual, ordena a la actora contratar el seguro de caución ambiental descripto.

5. Conclusión

La regulación del SAO ha desvirtuado los objetivos propuestos por LGA, a través de un exceso reglamentario que se contradice entre sí, y genera un producto de remediación de suelos como supuesta forma de aseguramiento del daño de incidencia colectiva. La Corte viene requiriendo la constitución de seguros ambientales ⁽¹⁰⁾, el Máximo Tribunal ha señalado que el mismo tiene que tener por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva de uso común e indivisible configurado por el ambiente, tutela que persigue mediante la prevención, recomposición y por último el resarcimiento del daño colectivo, principios acordes con los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional y el art. 30 de LGA.

Hemos visto que el SAO exigido es el resultado de un amontonamiento de conceptos, autocontradictorios, que no generan una motivación de la conducta preventiva en materia ambiental, no transfieren el riesgo, han excluido a la protección de las personas y los bienes de las personas, y han delimitado el daño de incidencia colectiva a un proceso de recomposición de suelos.

El bien jurídico protegido es nada más y nada menos que el ambiente, los ecosistemas, los bienes y valores colectivos, además de la salud de las personas y sus propios bienes afectados por daños ambientales. La Ley General del Ambiente, exige garantías, “seguros y fondos”, y requiere de la aplicación del principio precautorios y de prevención. Un seguro ambiental obligatorio otorga un gran poder a las aseguradoras que lo comercialicen. Por otra parte, tenemos aprehendido en base a la experiencia de la reglamentación e implementación del SAO, que el mismo requiere de un desarrollo legislativo con el correspondiente debate y participación de las comisiones que correspondan a fin de lograr un sistema de garantías ambientales que brinden protección a la comunidad en su conjunto.

Notas

(*) Abogada, Especialista en Seguros Reaseguros y Derecho de Daños.
(1) B.O. 28/11/2002, Norma de Presupuestos Mínimos y de Orden Público.
(2) Los fondos ambientales que describe el art. 22, se perfeccionan a través de fideicomisos de administración de riesgo ambiental, por el cual si bien no se transfiere el riesgo, se transfieren activos líquidos que forman parte de la garantía de la comunidad por el posible daño ambiental. Si no hay daño, los activos regresan al patrimonio del asegurado.
(3) B.O. 29/07/2002.
(4) Ley de residuos peligrosos, modificada por la ley 25.612.
(5) B.O. 19/11/2002.
(6) Resolución conjunta de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros y de la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Economía y Producción.
(7) La primera aseguradora que presenta el programa de seguros a la ex- Secretaría de Ambiente de la Nación Dra. Romina Picolotti, es la aseguradora Testimonio y Prudencia, luego la autorización se extendió a las aseguradoras, Escudo y Nación Seguros. Ninguna otra aseguradora logró obtener la autorización para operar en el ramo, y actualmente solo la aseguradora Testimonio brinda esta tipo de garantía.
(8) En los seguros de caución, el tomador es el obligado a presentar la fianza, por la obligación a garantizar.
(9) Seguro Ambiental Obligatorio – Considerado como tal el seguro de caución ambiental denominado “Seguro Ambiental de Incidencia Colectiva”.
(10) Fallo CSJN M1596 XL, del 20.06.2003 y Fallo CSJN 1274 XXXLX del 13.7.2004).

Por: Rossana F. Bril(*)
Fuente: Fundación Ambiente y Recursos Naturales

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