Manejo integrado del recurso hídrico en la nueva ley del recurso hídrico de Costa Rica. NOTAS

NOTAS

[1] [email protected]
[2] MIRH por sus siglas
[3] Expediente legislativo número 14585 de la Comisión Permanente de Ambiente, publicado en La Gaceta número 4 del miércoles 7 de enero de 2004.9-281.
[4] GWP/TAC número 4, año 2000, página 4.
[5] En la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente CIAMA) celebrada en Dublín, Irlanda, del 26 al 31 de enero de 1992 se reunieron quinientos participantes, entre los que figuraban expertos designados por los gobiernos de cien países y representantes de ochenta organizaciones internacionales, intergubernamentales y no gubernamentales. Los expertos consideraron que la situación de los recursos hídricos mundiales se estaba volviendo crítica. En su sesión de clausura, la Conferencia adoptó laDeclaración de Dublín y el Informe de la Conferencia. Los problemas en los que sehizo hincapié no son de orden especulativo ni tampoco cabe pensar que podrán afectar al planeta sólo en un futuro lejano. Estos problemas ya están presentes y afectan a la humanidad en este momento. La supervivencia futura de muchos millones de personas exige una acción inmediata y eficaz. Los participantes en la CIAMA hicieron un llamamiento para que se dé un enfoque radicalmente nuevo a la evaluación, al aprovechamiento y a la gestión de los recursos de agua dulce, y esto sólo puede conseguirse gracias a un compromiso político y a una participación que abarque desde las altas esferas del gobierno hasta las comunidades más elementales. Este compromiso habrá de apoyarse en inversiones considerables e inmediatas, en campañas de sensibilización, en modificaciones en el campo legislativo e institucional, desarrollo de tecnología y en programas de creación de capacidades. Todo ello deberá estar basado en un mayor reconocimiento de la interdependencia de todos los pueblos y del lugar que les corresponde en el mundo natural.
[6] Colom, Elsa “Manejo Integrado de recurso hídricos” contenido en “De Río a Johannesburgo:Perspectivas del Derecho Ambiental en Latinoamérica”, Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente y Unión Mundial para la Naturaleza, primera edición 2002, página 304.
[7] El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras, Principio 3 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1992.
[8] La tesis del acceso al agua como un derecho humano fue abordada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica en el voto 2004-1923 que al respecto estableció” … El tema de las aguas subterráneas se encuentra íntimamente ligado a varios derecho fundamentales recogidos en el texto constitucional e instrumentos internacionales de derechos humanos.Nuestra Constitución Política en su artículo 50, enuncia el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, el cual se logra, entre otros factores, a través de la protección y conservación de la calidad y cantidad del agua para consumo y uso humano y para mantener el equilibrio ecológico en los hábitats de la flora y la fauna (v.gr. humedales) y, en general, de la biosfera como patrimonio común de la humanidad.Del mismo modo, el acceso al agua potable asegura los derechos a la vida – sin agua no hay vida posible – afirma la Carta del Agua, aprobada por el Consejo de Europa en Estrasburgo el 6 de mayo de 1968, a la salud de las personas – indispensable para su alimentación, bebida e higiene – (artículo 21 de la Constitución Política) y, desde luego, está asociado al desarrollo y crecimiento socio-económico de los pueblos para asegurarle a cada individuo un bienestar y una calidad de vida dignos (artículo 33 de la Constitución Política y 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).La escasez, la falta de acceso o disponibilidad y la contaminación de ese líquido preciado provoca el empobrecimiento de los pueblos y limita el desarrollo social en grandes proporciones…. En otro orden de ideas, actualmente se ha reconocido el deber de preservar, para las generaciones futuras, unas condiciones de existencia, al menos iguales a las heredadas (desarrollo sostenible), por lo que las necesidades del presente deben ser satisfechas sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones para hacerlo con las propias (Principio 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano Estocolmo, 1972.En esencia, el agua, desde un punto de vista económico y ecológico, es un bien preciado, puesto que, es indispensable para cualquier actividad humana, (industrial, agrícola, doméstica, comercial, servicios, etc.) como fuente de energía, materia prima, vía de transporte, soporte de actividades recreativas y elementos constitutivos para el mantenimiento de ecosistemas naturales …”
[9] Objetivos del Milenio, 2003.
[10] Fundación Costa Rica – Estados Unidos de América.
[11] Foro Ambiental Fundación CRUSA, Avance del foro ambiental 2001-2002, editado por Álvaro Ugalde Víquez y Vivienne Solís Rivera, primera edición, 2002.
[12] Ley número 276 del 27 de agosto de 1942, reformada por las leyes 2332 de 9 de abril de 1959, 5046 del 16 de agosto de 1972 y 5516 de 2 de mayo de 1974.
[13] Ley número 6797 del 4 de octubre de 1982.
[14] Ley número 7554 del 4 de octubre de 1995.
[15] Promulgado el 05 de junio de 2002 el cual en su principio tres establece “El agua debe ser considerada dentro de la legislación como un bien de dominio público y consecuentemente se convierte en un bien inembargable, inalienable e imprescriptible”.
[16] Artículo 4 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[17] Así también lo establece el artículo 1.9 del decreto ejecutivo número 30480-MINAE“El recurso hídrico y las fuerzas que se derivan de éste son bienes estratégicos del país”.
[18] El artículo 132 del proyecto de ley del Recurso Hídrico establece la prerrogativa de la cual goza tanto la Dirección Nacional del Recurso Hídrico, como el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, de declarar la utilidad pública y realizar la expropiación de los terrenos que se encuentren en zonas de recarga acuífera, o cualquier otra zona del país que requieran protección absoluta, para garantizar el suministro de agua potable para el consumo humano actual o futuro, así como la protección de ecosistemas ligados al recurso hídrico de importancia nacional.
[19] Así lo establecelosArtículos 17, 21, 27, 46, 56, 70, 176 y 178 de la Ley de Aguasvigente número 276 del 27 de agosto de 1942,el punto III del preámbulo deldecreto ejecutivo número 32868-MINAE, el artículo 1.3 del Decreto ejecutivo 30480-MINAE,y lo viene a ratificar el proyecto de ley de estudio en su numeral 6, párrafo primero, que al respecto establece “El Ministerio de Ambiente y Energía es el órgano rector del recurso hídrico con potestades de dirección, de conformidad con la Ley General de Administración Pública”.
[20] Así también lo establece el artículo 1.3 del decreto ejecutivo número 30480-MINAE.
[21] Al respecto puede consultarse el votonúmero 2000-10466 emanado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica.
[22] Artículo 2 inciso i) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[23] Artículo 6 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[24] El término desconcentración implica la atribución exclusiva e independiente de competencia en el desempeño de sus funciones, es por tanto una excepción al principio de jerarquía.De conformidad con la ley General de la Administración Pública existen dos tipos de desconcentración, la mínima y la máxima.Al respecto el artículo 83 de la citada ley establece: “Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda: a) avocar competencias del inferior, y b) revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.La desconcentración será máxima cuando el superior esté sustraídoademás de órdenes, instrucciones o circulares del superior.La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.La normas que crean la desconcentración mínima será de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima será de aplicación extensiva a su favor”.
[25] Según el artículo 11 del proyecto de ley del Recurso Hídrico, la remoción del Director Nacional antes del vencimiento de su periodo, solo podrá hacerse con base en causa justa y requerirá, la ratificación de la Asamblea Legislativa.
[26] Artículo 9 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[27] Artículo 13 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[28] Artículo 14 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[29] Artículo 16 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[30] Cada unidad hidrográfica corresponde a una cuenca hidrográfica, a una porción de la misma o a un conjunto de éstas.
[31] Artículo1 19 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[32] Artículos 20 y 21 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[33] “El acceso al agua potable constituye un derecho humano inalienable y debe garantizarse constitucionalmente”, artículo 1.1del decreto ejecutivo número 30480-MINAE denominado “Principios que regirán la política nacional en materia de gestión de los recursos hídricos, y deberán ser incorporados, en los planes de trabajo de las instituciones públicas relevantes”.
[34] Artículo 2 inciso a) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[35] Artículo 2 inciso b) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[36] Artículo 2 inciso h) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[37] Artículo 2 inciso f) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.Así también lo dispone el artículo 1.2 del decreto ejecutivo número 30480-.MINAE “La gestión del agua y sobre todo las reglas de acceso a este recurso deben regirse por un principio de equidad y solidaridad social e intergeneracional”.
[38] El proyecto define cuenca hidrográfica como “unidad territorial delimitada por la línea divisoria de sus aguas, las cuales drenan superficial o subterraneamente hacia una salida común. Cuando los límites de las aguas subterráneas no coinciden con la línea divisoria de aguas, dicha delimitación incluirá la proyección de las áreas de recarga de las aguas subterráneas, las cuales fluyen hacia la cuenca delimitada superficialmente.Si las aguas de una cuenca tiene como salida común algún punto del litoral, su zona de influencia marítima es considerada como proyección de la cuenca hidrográfica respectiva, según lo determinen los estudios técnicos pertinentes” Artìculo 2, inciso d).
[39] Artículo 2 inciso j) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.Siguiendo unmismo enfoqueelartículo 1.7 del decreto ejecutivo 30480-MINAE establece “La gestión del recurso hídrico debe ser integrada, descentralizada y participativa partiendo de la cuenca hidrográfica como unidad de planificación y gestión”.
[40] Artículo 23 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[41] Artículo 23 del Proyecto de Ley del Recurso Hìdrico.
[42] Artìculo 24 del Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[43] Artículo 26 del Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[44] Laparticipación ciudadana se encuentra inmersa a lo largo del proyecto de estudio y se constituye en un principio general reconocido en el artículo 2 inciso n) que al efecto reza “El Estado procurará la participación oportuna e informada de las comunidades y realizará las consultas en los procesos de adopción de decisiones públicas en materia de conservación, manejo y uso del recurso hídrico.”
[45] El proyectodefine unidad hidrográfica como: cuenca hidrográfica, una porción de la misma o un conjunto de estas, que cuentan con características físicas, sociales, ambientales y económicas similares, establecida para fines de planificación y gestión.Artìculo 2, inciso g).
[46] Artìculo 29 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico. //El proyecto delega al reglamentola definición de las reglas de la clasificación de las aguas superficiales.En el derecho comparado,la legislación chilena establece cuatro distintas clases de calidad de aguas: 1) Excepcional: Indica un agua de mejor calidad que la clase 1, que por su extraordinaria pureza y escasez, forman parte del patrimonio ambiental de la República,esta calidad es adecuada también para la conservación de las comunidades acuáticas y demás usos definidos en esta norma cuyos requerimientos de calidad sean inferiores a esta clase; 2) Clase 1: muy buena calidad, indica un agua apta para la protección y conservación de las comunidades acuáticas, para el riego irrestricto y para los usos comprendidos en las clases 2 y 3; 3) Clase 2: Buena calidad.Indica agua apta para el desarrollo de la acuicultura, de la pesca deportiva y recreativa, y para los usos comprendidos en la clase 3; 4) Clase 3: Regular calidad.Indica agua adecuada para bebida de animales y para riego restringido.
[47] Artículo 31 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[48] Artículo 47 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[49] El tema es abordado de forma indirecta por el artículo 1.5 del decreto ejecutivo número 30480-MINAE que al efecto reza “Debe reconocerse la función ecológica del agua como fuente de vida y de sobrevivencia de todas las especies y ecosistemas que dependen de ella”.
[50] Dison Megan, Bergkamp Ger, y John Scanlon, “Caudal, elementos esenciales de caudales ambientales”, Union Mundial para la Naturaleza, 2005, página 3. // Sobre el tema el Dr. Eduardo Astorga en su ensayo “La Valoración Ambiental del Territorio, uno de los servicios ambientales del Agua” expone: “…se entiende caudal ecológico, al caudal mínimo de agua que se requiere conservar en el cauce natural, de forma de asegurar la supervivenciade los diversos componentes y funciones de los ecosistemas acuáticos, no existiendo en Chile una recopilación de antecedentes, lo que factibiliza sólo la utilización de metodologías con base hidrológica y metodologías más completas para su determinación como las que actualmente son comunes Estados Unidos y Europa, en donde se comenzó por destinar, para la preservación de los ecosistemas dulceacuícolas, un caudal que fluctúa alrededor del 10% del caudal medio original del río.No obstante esta fórmula se dificulta en zonas áridas, semiáridas y subhúmedas, los caudales presentan una alta variabilidad de nivel anual e interanual.”
[51] Artículo 2 inciso d) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[52] Dison Megan, Bergkamp Ger, y John Scanlon, “Caudal, elementos esenciales de caudales ambientales”, Union Mundial para la Naturaleza, 2005, página 4.
[53] Artículo 52 del proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[54] Artículo 53 del proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[55] Artículo 54 del proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[56] En estricta aplicación del principio precautorio el artículo 153 del proyecto de ley del Recurso Hídrico faculta a la Dirección Nacional del Recurso Hídrico a revocar permisos de vertidos sobre cuerpos acuáticos, cuando exista la posibilidad de graves riesgos a la salud o alteraciones irreversible a los ecosistemas naturales. // Sobre el principio de precaución el artículo 1.8 del decreto ejecutivo 30480-MINAE refiriéndose al manejo del recurso hídrico dispone “La gestión institucional en este campo debe adoptar el principio precautorio o in dubio pro natura”
[57] El principio de equidad inter e intrageneracional se encuentra desarrollado en la Declaración de Río, específicamente en el principio 3 de tal Declaración que al respecto indica “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.
[58] Artículo 136 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[59] Artículo 125 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico..
[60] La normativa contenida en el numeral 127 del proyecto deroga el artículo 34 de la Ley Forestal el cual regula actualmente las actividades prohibidas en áreas de protección.De conformidad con el artículo 161 inciso a) de este proyecto de ley, no podrán llevarse a cabo labores de cultivo de productos agrícolas en las áreas de protección de las fuentes de agua, exceptuándose las plantaciones orgánicas certificadas.
[61] De los cien metros estipulados, los primeros veinticinco metros de radio se considerarán de protección absoluta, salvo para aquellas actividades que tengan como propósito la protección del recurso o su aprovechamiento.En los restantes setenta y cinco metros de radio, la Dirección Nacional del Recurso Hídrico, previa presentación de estudios técnicos podrá autorizar actividades humanas que no alteren, dañen o amenacen de ninguna forma el recurso.Artículo 127 del proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[62] Dentro de los veinte metros de área de protección queda prohibido edificar cualquier tipo de construcción u obra, a excepción de proyectos declarados por el Poder Ejecutivo de conveniencia nacional.Esta declaratoria deberá ser respaldada por una evaluación de impacto ambiental y la ejecución del proyecto deberá ocasionar el menor daño posible al humedal.Artículo 117 del proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[63] Artículo 147 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[64] Artículo 128 del proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[65] Artículo 129 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[66] Artículo 130 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[67] Artículo 132 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[68] Artículo 139 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[69] Artículo 131 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.// La Ley de Aguas vigente y que este proyecto pretende derogar en sus artículos 148, 149, 150 y 151 establece las siguientes prohibiciones:Los propietarios de terrenos atravesados por ríos, arroyos, o aquellos en los cuales existan manantiales, en cuyas vegas o contornos hayan sido destruido los bosques que les servían de abrigo, están obligados a sembrar árboles en las márgenes de los mismos ríos, arroyos o manantiales, a una distancia no mayor de cinco metros de las aguas, en todo el tramo y su curso, comprendido en la respectiva propiedad.Se prohíbe destruir, tanto en bosques nacionales como en los particulares, los árboles situados a menos de sesenta metros de los manantiales que nazcan en los cerros, o a menos de cincuenta metros de los que nazcan en terrenos planos.Se prohíbe destruir los árboles situados a menos de cinco metros de los ríos o arroyos que discurran por los predios.Como sanción a lo dispuesto anteriormente se obliga al infractor a reponer los árboles destruidos y a una multa de doscientos a quinientos colones (entre 0,50 y 1.00 dólares estadounidenses), y en caso de reincidencia o cuando el número de árboles cortados excedan de cinco, al arresto inconmutable de dos a seis meses.
[70] Artículo 134 del Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[71] Actualmente los permisos de descarga de residuos o desechos sólidos o líquidos que puedan contaminar las aguas los otorga el Ministerio de Salud, tal y como lo establece el artículo 276 de la Ley General de Salud, mismo que el proyecto de estudio prevé derogar una vez que entre en vigencia. //Descargar vertidos sin la debida autorización es previsto por el proyecto de estudio como una coducta típica, antijurídica y culpable, sancionada con una pena de prisión que puede oscilar entre dos y seis años, según lo establece el numeral 169 en su inciso g).El incumpliento de la reglamentación técnica en materia de vertidos es considerado un ilìcito administrativo con una pena de cinco a veinte salarios base y con el pago del daño ambiental, tal y como lo prevé el numeral 166 en su inciso f).
[72] Todo lo relacionado con la Clasificación de los Cuerpos de Agua deberá ser desarrollado mediante el Reglamento a la Ley del Recurso Hídrico
[73] El decreto ejecutivo número 31176-MINAE denominado Canon Ambiental por Vertidos prevè un mecanismo de fijaciòn de las metas de reducción de contaminantes en los cuerpos acuàticos.El procedimiento de fijación de las metas de reducción se basa en el principio ambiental de participación ciudadana contenido tanto el la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo como en la Ley Orgánica del Ambiente.De esta forma, la metas de reducción son determinadas mediante un proceso de negociación y concertación con la participación activa en mesas de negociación de todos los sectores involucrados, sean estos públicos y privados. El artículo 14 del Reglamento de Canon Ambiental por vertidos, en su inciso a) establece el deber del Ministerio de Ambiente y Energía de fijar las metas de reducción en cada zona de control para cada periodo de implementación.Para ello, el artículo 29 del Reglamento de comentario establece una serie de criterios para la determinación de la meta de reducción:Importancia de la diversidad biológica de la zona, capacidad de asimilación del recurso,usos actuales y potenciales del recurso,condiciones socioeconómicas de la población afectada y los niveles de contaminación presentes.De esta forma, con la información obtenida mediante el procedimiento descrito para el cálculo del monto del canon, se calculará el total de carga contaminante de cada parámetro vertido al cuerpo de agua por las fuentes identificadas durante un año.Con esa información y tomando en cuenta los criterios enunciados anteriormente, el Ministerio de Ambiente y Energía, como ente rector, elaborará la propuesta de la meta de reducción de carga contaminante para cada zona de control.Una vez elaborada la propuesta de meta de reducción se inicia el proceso de concertación y negociación con todas las partes interesadas en cada zona de control, proceso que no podrá extenderse por más de tres meses.Si el proceso de concertación y negociación no llega a un acuerdo consensuado el Ministerio de Ambiente y Energía decidirá la meta de reducción correspondiente a cada zona de control. En el caso de haberse alcanzado la meta de reducción en una zona de control determinada, el Ministerio de Ambiente y Energía podrá discrecionalmente mantener fijo el monto del canon que esté vigente en el año en que se alcanzó dicha meta, hasta que se cumpla el periodo fijado de seis años.El monto se mantendrá vigente siempre y cuando se mantenga la meta, y en caso de incumplimiento o retroceso de los niveles alcanzados el monto se mantendrá vigente.
[74] Artículo 148 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[75] Artículo 151 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[76] Artículo 152 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[77] Esta conducta constituye una infracción administrativa según lo previsto en el inciso f) del artículo 166 del Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[78] El artículo 169 inciso h) establece como delito la descarga sin autorización de vertidos o aguas residuales en el sistema pluvial o alcantarillado pùblico.
[79] Artículo 153 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[80] Artículo 154 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.// El Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y las Municipalidades son los entes que más contaminan los cuerpos acuáticos de Costa Rica, debido a que, a pesar que cobran al usuario regularmente por los servicios de alcantarillado sanitario, en muchas zonas aùn no cuentan con plantas de tratamiento de aguas negras y desechos industriales.
[81] Artículo 154 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.// Al respecto el numeral 39 del decreto ejecutivo número: 26042-S-MINAE denominado Reglamento de Vertidos y Aguas Residuales establece: “Se prohibe el vertido de lodos provenientes de sistemas de tratamiento de aguas residuales y de tanques sépticos a los cuerpos de agua. Para estos efectos regirán las disposiciones que al respecto emita el Ministerio de Salud”. //La descarga de aguas residuales o vertidos en el alcantarillado sanitario o bien en el sistema pluvial es considerado un delito, según lo previsto en el artículo 169 inciso h) del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[82] Esta disposición llega a derogar el numeral 132 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre que al efecto reza “…Las instalaciones agroindustriales e industriales y las demás instalaciones, deberán estar provistas de sistemas de tratamientos para impedir que los desechos sólidos o aguas contaminadas de cualquier tipo destruyan la vida silvestre…”//Verter sustancias contaminantes sobre cuerpos acuáticos sin contar con la debida autorización por parte del ente competente constituye tanto un ilícito administrativo como penal, tal y como lo disponen los numerales 166 y 169 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[83] Artículo 154 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.// Actualmente, es el Ministerio de Salud quien certifica la calidad de las aguas, tal y como lo dispone el artículo 132 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre en su párrafo tercero.
[84] Artículo 157 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.// A diferencia del Decreto Ejecutivo 31176-MINAE“Canon Ambiental por Vertidos”, el proyecto de Ley del Recurso Hídricocrea incentivos para aquellos entes y empresas que implementen un manejo adecuado del recurso hídrico mediante sistemas de gestión ambiental, y que por tanto, bajen no sólo su consumo de agua, sino que además, sus vertidos contaminantes por debajo de los parámetros legalmente establecidos.
[85] Artículo 161 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico. // El incumplimiento de cualquiera de las anteriores disposiciones constituyen una infracción administrativa sancionada con una multa de cinco a veinte salarios base y con el pago del daño ambiental. // A la vez, la conducta prevista en el inciso a) del artículo 161 podría configurarse en el tipo penal previsto por el inciso f) de
[86] Artículo 3 del Reglamento de creación del canon ambiental por vertidos, decreto ejecutivo número 31176-MINAE del 22 de abril de 2003.
[87] Artìculo 32 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[88] Al respecto puede consultarseel artículo de este mismo autor denominado “El nuevo canon ambiental por vertidos” Revista Electrónica de Derecho Ambiental “Medio Ambiente & Derecho”,Universidad de Sevilla,número 10, enero 2004, España. www.cica.es/aliens/gimaudus /principal10.html.
[89] Voto 6869-96 de las 14 horas 51 minutos del 18 de diciembre de 1996, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.Así mismo puede consultarse votos relacionados con el tema entre ellos:3379-96 del 5 de julio de 1996 y 4829-99 de las 15 horas 36 minutos del 8 de julio de 1998, ambos de la Sala Constitucional, así como la Opinión Jurídica de la Procuraduría General de la República OJ-084-98.
[90] Sobre el tema puede consultarse el ensayo de este mismo autor denominado “El nuevocanon ambientalmente ajustado por concepto de aprovechamiento de aguas” publicado por la Revista Lex, Difusión y Análisis, año IX, enero 2005, número 115, México.
[91] El artículo 1 del Decreto Ejecutivo número 32868-MINAE denominado “Canon por concepto de Aprovechamiento de Aguas”,define al nuevo canoncomo instrumento económico para la regulación del aprovechamiento y administración del agua, que permita la disponibilidad hídrica para el abastecimiento confiable en el consumo humano y el desarrollo socio económico del país y además la generación de recursos económicos para financiar a largo plazo una gestión sostenible del recurso hídrico en Costa Rica.
[92] Sobre el tema el decreto Ejecutivo 32868-MINAE dispone en sus artículos 3 y 4 lo siguiente: El canon por concepto de aprovechamiento de aguas contempla el valor de uso y el servicio ambiental de protección al recurso hídrico. El canon de aprovechamiento se calcula diferenciando para los diversos usos, considerando el valor agregado de las aguas subterráneas y contempla los costos: administrativos de gestión, monitoreo hidrológico y meteorológico, planificación, control, investigación, así como los costos de conservación, mantener, recuperar los ecosistemas y las cuencas hidrográficas en las zonas de importancia de régimen hídrico, como las áreas silvestres protegidas del Estado.
[93] Artículo 41 delproyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[94] Artículo 42 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico. // La distribución de fondos contemplada en el decreto ejecutivo 32868-MINAE “Canon por concepto de aprovechamiento de aguas” según los artículos 13, 14, 15 es la siguiente:El 50% de los ingresos totales serán destinados a facilitar una gestión integral de aguas a nivel nacional realizada por el Departamento de Aguas. Se podrán financiar los siguientes rubros:
Gestión de control y seguimiento, referido a las labores administrativas y de campo para la verificación y monitoreo a fin de garantizar el cumplimiento de los términos del aprovechamiento de agua conforme lo dispuesto por la administración, lo que implica acciones y actividades en todo el territorio nacional.
Gestión de desarrollo, referido a la evolución cientí.ca y operativa con la constante implementación de acciones que permita a la administración ejercer en todo el territorio nacional y en forma eficiente la gestión del recurso hídrico, para conseguir el uso sostenible del recurso.
Incorporación en la gestión del agua, del equipo tecnológico idóneo y actualizado.
Mantener acción constante de investigación para desarrollar el conocimiento científico sobre el régimen del recurso hídrico y su gestión.
Monitoreo meteorológico e hidrológico en todo el territorio nacional, para garantizar la sostenibilidad en la generación de los datos meteorológicos e hidrológicos básicos para conocer la oferta regional y su comportamiento en el tiempo, por medio de la inversión, operación y mantenimiento de estaciones hidrológicas y meteorológicas del Instituto Meteorológico Nacional y otras instituciones de Estado, en estas últimas conforme lo establecido en el artículo 16 del presente decreto.
Dotar de recursos humanos, tecnológicos y logísticos para garantizar la gestión hídrica en todo el territorio nacional.
Desarrollo de Infraestructura de aprovechamiento y protección para el manejo eficiente de la oferta y demanda del recurso hídrico, que propongan las instituciones del Estado, entes privados, organismos de cuenca conformados legalmente o impulsados por el seno del Órgano Asesor, siempre de conformidad con los planes y programas nacionales de gestión del recurso hídrico.
Promover y financiar proyectos y acciones destinadas a la conservación, restauración, protección y uso sostenible de las cuencas hidrográficas y de los recursos hídricos que propongan las instituciones del Estado, entes privados organismos de cuenca conformados legalmente o sean propuestas por el Órgano Asesor, de conformidad con los planes y programas nacionales de gestión del recurso hídrico.
El restante 50% de los ingresos totales por concepto del canon, deberán invertirse en la cuenca que los genera a través del servicio de protección del recurso hídrico, en conservación, mantenimiento y recuperación de ecosistemas, tanto en áreas privadas como en las Áreas Silvestres Protegidas del Estado, tales como los Parques Nacionales yReservas Biológicas. En ambas casos, se aplicarán en zonas de importancia para sostenibilidad del régimen hídrico y consecuente con la oferta de agua en cada una de las microcuencas o cuencas, a fin de garantizar su aprovechamiento multiuso. Para el cumplimiento de lo anterior, se destinará del monto anterior, el 50% al Sistema Nacional de Áreas de Conservación (SINAC) dineros que se ejecutarán mediante transferencia presupuestaria para financiar las siguientes acciones:
Promover y financiar proyectos y acciones destinadas a la conservación, restauración, protección y uso sostenible de los recursos hídricos en las cuencas hidrográficas, Parques Nacionales y Reservas Biológicas de conformidad con los planes y programas nacionales de gestión del recurso hídrico.
Operación y mantenimiento de las Áreas Silvestres Protegidas, en razón del servicio ambiental protección del recurso hídrico.
Pago de tierras privadas en áreas silvestres protegidas estatales tales como los Parques Nacionales y Reservas Biológicas, en razón de consolidar el servicio ambiental de protección del recurso hídrico que prestan.
El restante de este componente, se deberá trasladar mediante transferencia presupuestaria al Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (FONAFIFO) para financiar el Programa de Pago por Servicios Ambientales (PSA) a terrenos privados dentro de la cuenca donde se genere el servicio ambiental de protección del agua y se ubiquen en zonas de importancia para la sostenibilidad comprobada del régimen hídrico, de acuerdo con los criterios que se definan en los Planes y Programas Nacionales en esta materia. De esta última partida se podrá transferir recursos económicos a las Municipalidades para que financien programas propuestos dirigidos a la consolidación de compra de tierras con fines de protección de áreas de recarga acuífera y protección de nacimientos de importancia cantonal.Al emitirse los criterios de asignación de los recursos económicos provenientes del canon por aprovechamiento de agua en el Programa de Pago por Servicios Ambientales, debe priorizarse la protección de fuentes destinadas al abastecimiento de agua para consumo de la población, tanto de los entes públicos como privados; en especial de las Asociaciones Administradoras de Acueductos y Alcantarillados.
[95] Sobre el tema puede consultarse el ensayo “El nuevo canon ambiental por vertidos” publicado por la Revista Electrónica de Derecho Ambiental “Medio Ambiente & Derecho”,Universidad de Sevilla,número 10, enero 2004, España, accesible en la siguiente dirección:www.cica.es/aliens/gimadus/.
[96] Al respecto el artículo 4 del Decreto Ejecutivo número 31176-MINAE denominado Reglamento de Creación del Canon por Vertidos estipula “El canon ambiental por vertidos es un instrumento económico de regulación que se fundamenta en el principio “quien contamina paga” y que pretende el objetivo social de alcanzar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política, a través del cobro de una contraprestación en dinero a quienes usen el servicio ambiental de los cuerpos de agua, bien de dominio público, para el transporte, la dilución y eliminación de desechos líquidos originados en el vertimiento puntual, los cuales pueden generar efectos nocivos sobre el recurso hídrico, los ecosistemas relacionados, la salud humana y las actividades productivas”.
-De lo estipulado por el numeral 4 del Reglamento se extraen las siguientes conclusiones:
– Se trata de un canon y no de un impuesto, tal y como se explicó anteriormente
-Se trata de un instrumento económico de regulación, diferente a los sistemas tradicionales de comando y control [96] por medio del cual los usuarios se ven constreñidos en pagar por el servicio ambiental que el cuerpo acuático le brinda, por lo que existe contraprestación.
– El canon ambiental encuentra su sustento jurídico en el principio del derecho ambiental “Quien contamina paga”del cual ahondaremos más adelante.
– Su fin lo es la protección del vida, la salud yelde alcanzar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
-Los bienes jurídicos a tutelar por medio del canon ambiental lo son el recurso hídrico, los ecosistemas relacionados, la salud humana y las actividades productivas.
[97] El artículo 8 del Reglamento número 31176-MINAEdenominado Reglamento de Creación del Canon Ambiental por Vertidos establece que el canon se cobrará sobre la carga contaminante neta vertida, medida en kilogramos, de los parámetros de contaminación denominados “Demanda Química de Oxígeno” (DQO) y “Sólidos Suspendidos Totales” (SST).La carga contaminanteneta vertida de DQO se determinará considerando únicamente la DQO disuelta, esto es, luego de eliminar los sólidos suspendidos totales en la muestra de análisis. Tal y como lo disponeel artículo 9 del citado Reglamento, el monto del canon se calcula por kilogramo de carga contaminante vertida de los parámetros de contaminación DQO y SST, tomando en cuenta los siguientes elementos:
– El costo equivalente a remover un kilogramo de los parámetros utilizados (DQO y SST) mediante el uso de la tecnología idónea disponible
– Los costos de los daños asociados con la contaminación hídrica calculada mediante técnicas de valoración económica que defina el Ministerio de Ambiente y Energía
El artículo 23 del Reglamento de comentario fija como monto del canon, para periodo de seis años, la suma de Veintidós centavos de dólar ($0,22), o su equivalente en colones, por cada kilogramo de DQO vertido y de Diecinueve centavos de dólar ($0,19) o su equivalente en colones, por cada por cada kilogramo de SST vertido.Con el fin de estimar la carga contaminante vertida en los cuerpos acuáticos el Ministerio de Ambiente y Energía deberá identificar las fuentes puntuales que realizan vertidos en los cuerpos de agua y que estarán sujetas al pago del canon.Además, con la información suministrada por cada fuente mediante Declaración de Vertidos, se calculará la carga contaminante diaria utilizando la fórmula: Cc= Q x C x O x 0.0864 x (t/24),en donde: Cc:es la carga contaminante expresada en kilogramos por día, Q:Caudal promedio, expresado en litros por segundo, C:es Concentración de la sustancia contaminante, en miligramos por litro, 0,0864: es el factor de conversión en unidades y t: tiempo de vertido del usuario expresado en horas por día.Con el finde calcular el monto mensual de cobro para cada parámetro de contaminación vertida (j) se calculará el monto a cobrar por concepto de canon (monto Cvj), multiplicando el monto correspondiente a dicho parámetro (Mcj) por la carga contaminante diaria de la misma (Ccj) y por el periodo de descarga mensual (T), de la siguiente manera: Monto Cvj = Mcj x Ccj x T. El monto total a cobrar a cada fuente se obtendrá de la suma de los montos calculados para cada uno de los parámetros de cobro del canon.
[98] El inciso c) del artículo 24 del Decreto Ejecutivo número: 31176-MINAEdenominado Canon Ambiental por Vertidos señala que la falta de presentación del formulario de Declaración de Vertidos faculta al Ministerio de Ambiente y Energía a realizar el cobro estimando una carga presuntiva para la fuente generadora.Las empresas de servicio de alcantarillado y las municipalidades que presten tal servicio podrán realizar declaraciones presuntivas de sus vertidos.El Ministerio de Ambiente y Energía como ente competente en la aplicación y cobro del canon ambiental por vertidos se encuentra facultado, en caso de dudas, a realizar mediciones en la fuente puntual y reajustar el monto a pagar de acuerdo a los resultados obtenidos.A la vez, podrá aleatoriamente realizar inspecciones y mediciones rutinarios sobre lasfuentes que estime necesarias.
[99] El principio de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente a la fuente misma se encuentra contenido en el apartado segundo del artículo 174 del Tratado de la Comunidad Europea.
[100] Artículo 43 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.// Sobre el tema, el Decreto Ejecutivo número 31176-MINAE “Reglamento de Creación del Canon Ambiental por Vertidos” dispone quelos fondos recaudados deberán ser invertidos en la cuenca hidrográfica que se generen y únicamente en los rubros de inversiones y proporciones que se detallan:
-60% del monto recaudado se usará para financiar inversiones de proyectos de alcantarillado y tratamiento de aguas residuales domésticas en el ámbito municipal
-15% del monto recaudado se usará para la promoción de la producción más limpia en fuentes puntuales de vertido de sectores industriales, agroindustriales y agropecuarios.Los fondos se utilizarán para capacitación, divulgación e investigación de procesos y tecnología mas limpias.
-10% del monto recaudado se utilizará en requerimientos de monitoreo de las fuentes emisoras
-10% del monto recaudado se utilizará en financiar gastos de administración del canon
-Por último, hasta un 5% del monto recaudado se utilizará para financiar actividades de educación ambiental dirigidas a la población y otros usuarios de agua.Existe prohibición expresa de invertir los recursos captados en actividades distintas a las enunciadas anteriormente, o que no tengan por objeto la recuperación total o parcial de los costos sociales y ambientales que genera el vertimiento de sustancias nocivas a los cuerpos de agua de la respectiva cuenca.El Ministerio de Ambiente y Energía distribuirá los fondos recaudados entre las distintas cuencas hidrográficas utilizando el criterio de proporcionalidad en relación a la generación de ingresos originados en cada cuenca, de tal manera que a mayor ingreso por cuenca, mayor serán los recursos asignados a la recuperación de la misma.
[101] La sentencia de la Sala Primera de la Corte Supema de Justicia de Costa Rica, de las dieciséis horas del seis de junio de dos mil uno dispuso:“….desde los más remotos documentos jurídicos este criterio siempre ha imperado porque no puede obligarse a la víctima a probar el nexo de causalidad, como si acontece con la responsabilidad subjetiva, si el agente dañoso ha asumido un riesgo, aún cuando sea bajo una dimensión de una actividad lícita, si dentro de los posibles efectosse puede incluir el causarle un mal a terceros”.La Sala Primera de Casación deja claro que en materia ambiental, no se aplica la responsabilidad subjetiva, alegando que en dicha hipótesis, el damnificado debe probar el nexo de causalidad entre la acción de un agente dañino y los perjuicios sufridos.“En la responsabilidad objetiva la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente dañino de haber sido el causante del daño, y por consiguiente el responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta.Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita.El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidadla fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero.”
[102] La sentencia constitucional de las 14:51 horas del 18 de febrero del 2000 dispuso:“Previo al análisis de fondo del presente recurso, debe señalarse que dentro de la problemática de la destrucción al medio ambiente, destaca como un punto de especial relevancia el tema de la responsabilidad por daño ambiental, al cual se le ha dado un trato diferente, tomando en consideración las características propias de la materia de que se trata.El Estado, para asegurarse de alguna manera el resarcimiento por los daños ocasionados al medio ambiente, ha creado una serie de normas en las que se regula lo referente a la responsabilidad ambiental, sin perder de vista, eso si, el necesario equilibrio que ha de existir entre la protección del ambiente y el desarrollo de las actividades de los particulares.En el Derecho ambiental se ha dado un planteamiento distinto a la responsabilidad, de tal suerte que se ha evolucionado de un sistema de responsabilidad por culpa a uno por responsabilidad por riesgo, lo que significa una mayor cobertura, pues dicha responsabilidad surgiría aún cuando no medie culpa del trasgresor, si la actividad por éste despeñada se estima riesgosa y, no obstante, asume ese riesgo, con una consecuencia dañosa para el ambiente.Se trata de un nuevo concepto de responsabilidad donde lo que priva es el criterio objetivo sobre el subjetivo, puesto que para su surgimiento es irrelevante si se actuó o no con culpa; basta con que el daño haya sido efectivamente ocasionado, para que de inmediato surja la consecuente responsabilidad.Así las cosas, en muchas ocasiones no es posible determinar, ni al culpable, ni la norma legal infringida, pues en la mayoría de los casos el daño es producto de una omisión, pero ciertamente se perjudica a terceras personas o Estados, las o los que necesariamente son objeto de indemnización.Dentro de este contexto es que debe entenderse el contenido del artículo 101 de la Ley Orgánica del Ambiente”
[103] La responsabilidad ambiental debeser de carácter solidario.De esta forma, lo ideal es que todos y cada uno de las personas (físicas o jurídicas) que participaron, tanto en la creación del riesgo, como en la consecución de los daños,respondan por igual a la hora de compensar e indemnizar el daño acontecido.Existirá el problema en muchos casos, sobre todo cuando existan varias fuentes contaminantes, de determinar e individualizar el grado de participación de cada uno de los sujetos en el daño causado al ambiente, pero lo cierto es que,siendo la responsabilidad de carácter objetivo basado en el riesgo creado, todas los agentes que participaron, ya sea en menor o mayor medida en su creación, debenresponder por el mismo, independientemente que luego de compensar el ambiente e indemnizar a las víctimas, les asista acción de regreso contra las otras empresas o sujetos que participaron del mismo en mayor o menor grado.De igual forma,los gerentes y directores de las personas jurídicas con poder de decisión sobre las mismas, deben respondersolidariamente junto con la empresa que representan, a la hora de la compensación al ambiente.Al respecto, legislaciones europeas tales como las de Finlandia, Países Bajos, Reino Unido, Suecia, Suiza y España prevén la posibilidad de responsabilizar a los directores y gerentespor las actuaciones realizadas por la empresa la cual administran y representan; a la vez también se considera en algunas cosas de manera teórica, la responsabilidad de la empresa matriz respecto a sus filiales, si existe por parte de la primera un control real sobre las actuaciones de las últimas. Es importante señalar que gran partede las agresiones que sufre el medio ambiente las provoca el mismo Estado a través de la Administración Pública, tanto en su accionar como en el omitir controlar y vigilar las actividades sometidas a licencia y concesión.Por ello, todo sistema de responsabilidad civil ambiental debe de contemplar conjuntamente con los particulares, la responsabilidad solidaria de las administraciones públicas. //El tema de la responsabilidad solidaria ha sido abordado por varias leyes ambientales.A manera de ejemplo se encuentra el artículo 57 de la Ley Forestal de Costa Rica que al efecto establece “En el caso de los actos ilícitos comprendidos en esta ley, cuando se trate de personas jurídicas, la responsabilidad civil se extenderá a sus representantes legales.Asimismo, tanto las personas físicas como jurídicas serán responsables, civilmente, por el daño causado, de acuerdo a lo que establece el artículo 1045 del Código Civil.”En un mismo sentido se expresa el artículo 384 de la Ley General de Salud “En todo caso la entidad jurídica responderá solidariamente con quien resultare responsable, por la indemnización civil que se derive de la infracción cometida en el establecimiento que sea de su propiedad o que explote o administre a cualquier título”.Por otra parte, el artículo 67 de la Ley de Protección Fitosanitaria establece un criterio de responsabilidad civil solidaria derivada de delitos o contravenciones, entre la persona jurídica y sus representantes legales.Por último la nueva Ley de Pesca establece en los artículos 116 y 149 reglas de solidaridad, considerando en un primer término al armador, el patrón de pesca y el capitán, en materia civil y administrativa, solidariamente responsables por el incumplimiento de la legislación pesquera, cuando se cause un daño efectivo; además se considerarán civilmente responsables el patrón de pesca y el propietario o permisionario de la embarcación por los daños ocasionados por la destrucción de nidos de tortugas marinas, por la utilización de artes de pesca que impidan la navegación, por la no utilización del dispositivo excluidor de tortugas.
[104] La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teorías clásicas del riesgo creado y riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita, de esta forma, la asunción de riesgo de una actividad intrínsecamente peligrosa no podría bajo ninguna circunstancia corresponder a la víctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma.El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidadla fuerza mayor, caso fortuito, consentimiento del demandante, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero.//A nivel mundial la primera ley que consagró la reparación por daño ambiental fue la Trans-Alaska Pipeline Autorization Act 1973 de los Estados Unidos en cuyo artículo 254 se estableció un régimen de responsabilidad objetiva por los daños causados a los peces, a la vida salvaje, a los recursos bióticos o a otros recursos naturales de las poblaciones autóctonas o de las organizaciones autóctonasde Alaska o de otras personas que dependan de ellas para su subsistencia o su actividad económica.// La tendencia moderna es a la objetivización de la responsabilidad por daño ambiental, normas como el artículo 52 de la ley de Uso, manejo yConservaciónde Suelos, el numeral 7 de la Ley de Cercas Divisorias y Quemas de Costa Rica, así lo contemplan.
[105] Sobre eltema de la valoración económica del daño ambiental puede consultarse el ensayo de este mismo autor denominado “Reparación y valoración económica de la daños causados al medio ambiente”,Revista Electrónica de Derecho Ambiental “Medio Ambiente & Derecho”,Universidad de Sevilla,número 12-13, diciembre 2005, España, accesible en la red mundial de la información en la siguiente dirección: www.cica.es/aliens/gimadus/.
[106] Sobre la naturaleza y funciones de este Tribunal Administrativo puede consultarse el ensayo de este mismo autor denominado “Los principios de la responsabilidad ambiental a la luz de la jurisprudencia administrativa del Tribunal Ambiental de Costa Rica”,publicado en la Revista Lex Difusión y Análisis, año VIII, abril 2004, número 106, México.
[107] Artículo 165 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[108] Por medio de este principio, elDerecho Penal es concebido como la “ultima ratio”, o sea, la última respuesta con que cuenta el ordenamiento jurídico para proteger los intereses sociales.Es así como el Estado únicamente debe acudir al Derecho Penal y sus sanciones, cuando el resto de mecanismos jurídicos hayan sido agotados y hayan resultado insuficientes.Lo anterior se da por el hecho deser el Derecho Penal la respuesta más fuerte con que cuenta el ordenamiento para la solución de controversias jurídicas, pues la pena privativa de libertad comotípica sanción penal, afecta los derechos fundamentales de los individuos. Por ello,el Estado a la hora de sancionar conductas lesivas incluyendo las que afecten el medio ambiente, deberá siempre preferir en primer lugar, la utilización de medios desprovistos de sanción, luego las sanciones no penales, y por último, y sólo cuando las dos anteriores hayan resultado insuficientes, deberá acudir a la utilización del derecho penal junto con sus sancionesymedidas de seguridad.
[109] El “non bis in idem” como principio constitucional llevado al Derecho Penal implica la imposibilidad de sancionar o castigar una sola conducta o un mismo hecho dos veces, aunque las sanciones sean de distinta naturaleza (administrativa, penal, constitucional), por tanto, dicho principio impide la doble imposición de sanciones por los mismos hechos cuando estos sean de conocimiento de varias instancias y sobre los cuales pueda recaer varias sanciones.
[110] MATEOS RODRIGUEZ-ARIAS, Antonio, Derecho Penal y Protección del Medio Ambiente, Editorial Colex, 1992.
[111] Artículo 149 de la Ley General de Administración Pública de Costa Rica.
[112] En la vía administrativa es posible aplicar los principios propios de laresponsabilidad ambiental como lo son: responsabilidad objetiva, solidaria y de inversión de la carga de la prueba; mientras tanto, a raíz de los principios que rigen la materia penal como lo son el de seguridad jurídica e indubio pro reo, es imposible la puesta en práctica por parte del juzgador penalde los criterios propios de la responsabilidad ambiental, pues estos últimos seden en defensa de las garantíasimputado. Así lo ha establecido la jurisprudencia emanada del Tribunal Superior de Casación Penal que al efecto ha expresado: “… Pese a lo anterior, estima este Tribunal, que en realidad, con independencia de lo innegablemente importante que es el Medio Ambiente para el individuo y la comunidad, no se debe perder de vista que, en el presente caso, nos ubicamos dentro de materia odiosa, en donde confluyen muchos bienes jurídicos relevantes y los principios fundamentales que deben ser atendidos, en primer orden, son las garantías ciudadanas del individuo al ser juzgado.Es decir, las reglas de interpretación a favor de los recursos naturales, no podrían llegar a sucumbir las garantías del debido proceso en el juzgamiento del imputado y concretamente, una de ellas, de relevancia fundamental, es la que establece el artículo 2 del Código Procesal Penal, en el sentido de que tratándose de materia odiosa, la interpretación válida es aquella que sea restrictiva y pro libertatis.”
[113] Artículo 166 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[114] Artículo 167 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[115] Artículo 168 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[116] Artículo 168 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[117] MATEOS RODRIGUEZ-ARIAS, Antonio, Derecho Penal y Protección del Medio Ambiente, Editorial Colex, 1992.
[118] El delito ambiental debe tipificarse como un delito de peligro en donde basta demostrar que un sujeto crea la situación de riesgo por la cual se infringen normas protectoras del ambiente, para que sean considerados responsables de estas acciones, esto simplifica en mucho la aplicación procesal de las normativa penal ambiental y previene conductas que atentan contra el ambiente. Los delitos de peligro se subdividen enilícitos penales de peligro concreto y de peligro abstracto.En los delitos de peligro concreto “el peligro” representa un elemento del tipo, por lo que para que se configure el mismo, es necesario que el bien jurídico ambiental estuviese sometido obligatoriamente a un peligro de daño, destrucción o menoscabo, por ello, el juez a la hora de valorar la conducta y ajustarla al tipo penal, debe corroborar la necesaria puesta en peligro de dicho bien para que el delito se configure, pues de lo contrario, o sea, que el bien no se encontrare bajo dicho peligro, no se configuraría el delito, por lo que la conducta sería atípica.Con el fin de corroborar el ilícito penal en este tipo de delitos, el juez debe acudir a las reglas de la lógica, experiencia,conveniencia y la sana crítica, con el fin de verificar si ha concurrido relevante posibilidad de un daño.Contrario a lo que sucede en los delitos de peligro concreto, en los de peligro abstracto el elemento peligro no se encuentra en el tipo, sino que, por la peligrosidad de la conducta, el legislador ha exonerado al aplicador del derecho de valorar la puesta en peligro del bien jurídico, bastando la configuración de la conducta para que el delito se concrete, sin que el juzgador tenga que analizar la puesta en peligro o no del bien jurídico.La técnica de los delitos de peligro abstracto es la que mejor se adapta a la protección del medio ambiente, al exonerar al aplicador del derecho de la obligación de analizar y corroborar la puesta en peligro del bien jurídico que se pretende tutelar, lo que le ahorra gran cantidad de recursos y tiempo, pues bastaría únicamente confrontar la conducta desplegada por el sujeto contra la conducta estipulada en el tipo penal.A pesar de ello, este tipo de delito encuentra una gran cantidad de anticuerpos por parte de un gran sector de la doctrina, los cuales consideran que mediante su aplicación se podríanviolentar derechos fundamentales de los imputados, al existir la posibilidad, al menos teórica, que la conducta a pesar de estar tipificada, se presente como absolutamente no peligrosa, esto es, que ningún objeto o persona pudiese bajo ninguna circunstancia ser puesto en peligro, lo que implicaría la no idoneidad de la conducta para ocasionar algún daño, violentando por tanto la razonabilidad y la proporcionalidad del delito. A pesar de lo anterior, y de todas la bondades anteriormente atribuidas a los delitos de peligro abstracto, como medio disuasor de conductas lesivas del ambiente, en muchas legislaciones esta técnica legislativa de redacción de delitos colisiona con los principios y preceptos constitucionales, lo que ha llevado a declarar la inconstitucionalidad de muchos de este tipo de delitos, tal es el caso de Costa Rica, en donde la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de expulsar del ordenamiento jurídico a los tipos penales de ésta categoría.
[119] Este tipo de situaciones ha venido cambiando en Costa Rica gracias al cambio en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Casación Penal a partir del año 2003, en donde se le otorga poder al juzgador para condicionar el beneficio de ejecución condicional de la pena a la reparación in natura del daño causado con su conducta, independientemente que exista o noacción civil resarcitoria presentada.El Tribunal de Casación ha encontradoracional y proporcional condicionar el beneficio ala reparación del daño.El sustento legal lo encuentra en los numerales 28, 50 y 74 de la Constitución Política, así como en los artículos 2,6,10 inc C, 19 y 38 inc F, de la Ley Forestal, 52 de la Ley de Uso, Manejo y Conservación de los Suelos, 53, 54 y 55 de la Ley Orgánica del Ambiente y 53 y 54 de la Ley de Biodiversidad.
[120] La totalidad de los delitos creados por el Proyecto de Ley del Recurso Hídrico son de tipo dolosos.
[121] Así lo dispone el numeral 177 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[122] El artículo 2 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre define “extracción de la flora” como “acción de recolectar o extraer plantas silvestres, sus productos o subproductos, en ambientes naturales o alterados”
[123] En cuanto a la acción de “eliminar” se debe entender que se trata de la destrucción de la flora.Se asemeja a la destrucción en el tanto que, eliminar la flora silvestre en los términos del tipo, se puede hacer mediante su recolección, corta, separación, pero también se puede eliminar por métodos distintos, como la quema o el envenenamiento , el depósito de materiales y desechos sobre la flora o su remoción junto con la capa fértil.
[124] “La mayoría de los autores se refieren a este fenómeno denominándolo “concurso aparente de leyes” o “concurso aparente de normas”.Tal denominación es incorrecta, porque las leyes o las normas concurren realmente.Lo es aparente en la concurrencia de lesiones jurídicas; por ello preferimos hablar de “un concurso aparente de delitos”, Castillo González, Franciso “El concurso de delitos en el derecho penal costarricense”, publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1981.
[125] Así lo dispone el inciso e) del artículo 177 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[126] “… Es decir la regla de interpretación a favor de los recursos naturales, no podría llegar a sucumbir las garantías del debido proceso en el juzgamiento del imputado y concretamente, una de ellas, de relevancia fundamental, es la que establece el artículo 2 del Código Procesal Penal, en el sentido que tratándose de materia odiosa, la interpretación válida es aquella que sea restrictiva y pro libertatis.En este sentido, el primer cuerpo normativo que debe de tenerse en consideración, a los efectos del alcance del tipo penal, deber ser, indudablemente la ley que contempla los aplicables, es decir, la misma Ley de Conservación de Vida Silvestre, la que si bien es cierto, en el artículo 2, en donde se dan una serie de definiciones referentes a lo que es materia de regulación en la ley y se hace alusión expresa a lo que se define como humedal, al decir que comprende: “Extensiones de marismas, pantanos, turberas o aguas de régimen natural o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes dulces, salobres o saladas, incluyendo las extensiones de agua marina cuya profundidad en marea baja no exceda de seis metros”, lo que resulta más relevante o determinante para efectos de resolver la presente causa, es lo que dispone el numeral 7 inciso h de ese mismo cuerpo normativo, que establece “La Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Ambiente y Energía tiene las siguientes funciones en el ejercicio de su competencia: … h) Administrar, supervisar y proteger los humedales”De inmediato y refiriendo una segunda idea relacionada pero aparte de la anterior dispone: “La creación y delimitación de los humedales se hará por decreto ejecutivo, según criterios técnicos”.Cabe resaltar que, resulta tajante o determinante, para efectos de la presente ley, que en efecto la definición del contenido normativo del concepto humedal se hará por Decreto Ejecutivo que definirá, no solo la creación de éstos, sino su delimitación.Evidentemente, dicha regulación es consecuente con la tutela del bien jurídico propiedad y, en el caso concreto de la regulación penal, con el principio de intervención mínima, toda vezque, si atendemos el concepto general de lo que es un humedal, referido por esta ley, podemos fácilmente percatarnos que es un concepto tan amplio, que requiere una delimitación conceptual que permita dar seguridad jurídica.Tenemos así, conforme a lo que ha definido la doctrina, que este tipo penal del artículo 103 de la Ley de Conservación de Vida Silvestre, es una ley penal en blanco, que a través del concepto humedal, deberá ser llenado por el Decreto Ejecutivo que delimite y crea el área de aplicación donde la conducta específica será punible…”
Al respecto puede consultarse laresolución 2005-0461 de las ocho horas treinta y cinco minutos del 25 de mayo de 2005 del Tribunal Superior de Casación Penal.//
[127] Artículo 58 de la Ley Forestal “Se impondrá prisión de tres meses a tres años a quien: a) Invada un área de conservación o protección, cualquiera que sea su categoría de manejo, u otras áreas de bosques o terrenos sometidos al régimen forestal, cualquiera que sea el área ocupada; independientemente de que se trate de terrenos privados del Estado u otros organismos de la Administración Pública o de terrenos de dominio particular.Los autores o partícipes no tendrán derecho a indemnización alguna por cualquier construcción u obra que se haya realizado en los terrenos invadidos”. //Sobre el delito de invasión de área de protección o área silvestre protegida la jurisprudencia del Tribunal Superior de Casación Penal ha establecido:“Es cierto que la acción delictiva establecida por el 58.C de la ley Forestal consiste en invadir un área de conservación o protección, pero el contenido del término no es el despojo o ingreso al dominio de otro.Como las áreas de conservación suponen una limitación genérica, a todo propietario de inmuebles por los que corren los ríos de Costa Rica, con la finalidad de preservar el ambiente natural, la salud, la ecología y lo poco que pueda salvarse para el equilibrio del planeta Tierra, tal restricción al dominio es un régimen que obliga a mantener intacta la porción del inmueble bajo la tutela estatal, de donde deriva la posibilidad de realizar en aquella únicamente los actos permitidos por ese régimen.De este modo, invadir el área de protección se traduce en realizar sobre ella cualquier acto no permitido, lo que puede hacer cualquiera ya sea propietario o un tercero…”Resolución 2004-0904 de las diez horas cincuenta minutos del dos de setiembre de 2004.
[128] Así lo dispone el inciso f) del artículo 177 del proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[129] Inciso e) del Artículo 177 del Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[130] Inciso a) del Artículo 177 del Proyecto de Ley del Recurso Hídrico.
[131] Según la doctrina dominante, el principio de especialidad existe cuando una disposición penal, que es la del tipo que se aplica, contiene en sí todos los elementos de la disposición penal del tipo general, más uno o más elementos especializantes, por medio de los cuales el legislador considera la acción bajo puntos de vista distintos de aquellos tomados en cuenta a la hora de construir el tipo general.El tipo penal desplaza al tipo general, pues cada acción que realiza el tipo especial, la realiza necesariamente el tipo general.Por tanto, todas las conductas que lesionan la ley especial lesionan también la ley general.Toda actividad que se ejecute sin permisos, o bien que no esté permitida,sobre un área de protección constituiría el delito de invasión de área de protección previsto por la Ley Forestal.Mientras tanto, conductas específicas como la realización de obras, construcciones o actividades agropecuarias sobre áreas de protección por su especialidad configurarían únicamente el delito previsto por el proyecto de ley del Recurso Hídrico.
[132] Al respecto el numeral 39 del decreto ejecutivo número: 26042-S-MINAE denominado Reglamento de Vertidos y Aguas Residuales establece: “Se prohibe el vertido de lodos provenientes de sistemas de tratamiento de aguas residuales y de tanques sépticos a los cuerpos de agua. Para estos efectos regirán las disposiciones que al respecto emita el Ministerio de Salud”.
[133] Ley número 7575 del 5 de febrero de 1996.
[134] Ley número7788 del 30 de abril de 1998.

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