Legislación y Jurisprudencia en materia de aguas en la Argentina

En la última década hubo algunas novedades jurídicas importantes en materia de agua, como la sanción del nuevo Código Civil y Comercial y el Digesto Jurídico pero, fuera de ello, hubo pocas innovaciones a nivel nacional. A escala local, las novedades tampoco han sido demasiadas.

El nuevo Código Civil y Comercial –vigente desde el 1 de agosto– incorporó la reforma más importante del siglo que significó importantes regresiones. Veamos las más importantes:

Lagos no navegables: el código anterior atribuía el uso y goce de los lagos que no son navegables a los propietarios ribereños a la vez que incluía en los bienes públicos a toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general –incluidas las lagunas y los lagos no navegables–, pero nada disponía específicamente sobre su dominio ni el dominio de sus cauces¹. En el antiguo fallo de la laguna Mar Chiquita de la provincia de Buenos Aires, la Corte Suprema de la Nación había sentado que “la propiedad de los lagos y lagunas no navegables corresponde al dueño de la tierra en que se ha formado el lago o laguna, el artículo 2349 del Código Civil sólo acordaba a los propietarios ribereños de las tierras el derecho de usar y gozar de ellas, es decir, una mera servidumbre activa y no el derecho real de usufructo que, por su naturaleza, es una propiedad temporaria e independiente de la posesiónde algún inmueble. En tanto el uso y el goce concedidos por el referido artículo, son derechos inseparables de la propiedad de los fundos contiguos a los lagos, y se trasmiten conjuntamente con las tierras como un atributo del dominio de ellas, vale decir, perpetuos. Los propietarios de los lagos no navegables, conservan, pues, todos los atributos inherentes a su derecho de propiedad, que no estén afectados por la servidumbre y, por lo tanto, la facultad de usar, gozar y disponer de los beneficios de dichos lagos²”.

La reforma da un paso más hacia la atribución a los particulares de la propiedad de los lagos y lagunas no navegables, a pesar de que la comunidad los necesita cada vez más para satisfacer usos de interés general.

El nuevo Código³ atribuye los lagos y lagunas no navegables que carecen de dueño al dominio privado del Estado nacional, provincial o municipal, lo que implica admitir que pueden tener dueño y que cualquiera pueda prescribir su dominio contra el Estado. En pocas palabras: si el Estado no impide la usucapión de cada uno de los muchos lagos y lagunas de su dominio privado, se va a quedar sin ellos. Lo único que salva a esa agua delímpetu privatizador del nuevo Código es la mentada inclusión en los bienes públicos que sigue haciendo el nuevo artículo 235, inc. c) de “toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general”. Gracias a ese principio, la reforma logrará privatizarlos, pero el agua que alberga será pública si resulta apta para satisfacer esos usos de interés general.

Otro que pierde con la reforma es el propietario ribereño que tenía el uso y goce de los lagos que no son navegables. El agua de su uso y goce ahora es del dominio privado del Estado o de otro particular.

Obras defensivas contra la alteración de cursos naturales: El artículo 1975 del nuevo código permite al ribereño hacer obras meramente defensivas contra obstáculos originados por terceros que alteren el curso natural del agua o modifiquen su dirección o velocidad. Quién resulte perjudicado por el obstáculo puede removerlo, construir obras defensivas o reparar las destruidas, con el fin de restablecer las aguas a su estado anterior.

Es peligroso atribuir a un particular la facultad de remover lo que considera un obstáculo, construir obras defensivas o reparar las destruidas para modificar el curso natural del agua, su dirección o velocidad. Esas intervenciones, de hecho más que centenarias, también contribuyeron a arruinar la cuenca del Salado bonaerense, causaron daños muy graves y pueden generar violentos enfrentamientos entre productores y hasta catástrofes. Ni en el terreno propio se justifican las obras particulares para modificar el curso natural (dirección o velocidad) del agua que escurre a la propiedad ajena, sea a un fundo a o un cuerpo de agua.

Nada justifica la justicia por mano propia. Eventualmente la excusa de estado de necesidad podría llegar a justificar una acción de ese tipo cuando provenga de la fuerza mayor como excepción, pero nunca como regla. Una interpretación prudente de la reforma podría mantener la prerrogativa, pero ejercida con la aprobación de la autoridad.

Camino de ribera: El nuevo código sustituye el camino de ribera, que era de treinta y cinco metros de ancho, que todo ribereño debía dejar libre en toda la extensión del curso que sirviera a la comunicación por agua y no hacer en él construcción alguna, ni reparar las antiguas que existieran, ni deteriorar el terreno. Todo ello sin indemnización alguna. El ribereño no podía tocar ese camino, debía mantener en estado natural miles de hectáreas ribereñas a los cursos, lo que al permitir el normal escurrimiento de las crecidas evita daños a personas y cosas y, además, facilitaba la navegación –a la sirga o no– , la flotación, la extracción de cosas del curso, el simple recreo y el turismo, beneficiándose de esta manera a todos los ciudadanos.

La reforma lo sustituyó por lo que denomina “camino de sirga”, término que rememora un uso muy antiguo y muy poco hecho en nuestro país. Además reduce el camino a quince metros de ancho y a los cauces o riberas aptos para el transporte por agua, concepto más estrecho que la comunicación por agua y meramente al acto que menoscabe el transporte. Ahora el ribereño puede hacer o construir cualquier cosa siempre que no menoscabe el transporte por agua. En este caso sólo son beneficiarios de la norma quienes realicen ese transporte.

No es la olvidada navegación a la sirga la que la reforma dejó atrás. La reforma levanta la precaución que imponía el anterior Código Civil contra obras o actividades susceptibles de causar grandes daños a todos y deja al albur de cada uno la defensa de sus derechos, ya que la prohibición mantenía expeditasvías que podrían ser necesarias para la evacuación de crecidas o para evitar o mitigar inundaciones. De esta forma, patrimonialmente invierte la relación de poder entre la comunidad y el ribereño, contrariando al artículo 41 de la Constitución Nacional que reconoce a todos los habitantes el derecho y les impone la obligación de "que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras".

No sólo afecta ese derecho de las generaciones futuras y el cumplimiento de esa obligación, sino también el de las generaciones presentes sin otro objeto aparente que beneficiar con un nueva prerrogativa a una determinada categoría de propietarios. Si se querían permitir construcciones o modificaciones rentables a los propietarios de esas áreas de alto valor económico se debieron estudiar alternativas que no lo hicieran a expensas de los recursos económicos y ambientales de la comunidad. Por ende, se pasó de la protección absoluta del ambiente natural a dejar la alternativa de prohibir con normas de derecho administrativo determinadas obras o actividades dañosas previa indemnización de cualquier menoscabo del derecho de propiedad privada, incluso de la prerrogativa otorgada por el nuevo código.

Ahora permite esas obras o actividades en vías de evacuación de crecidas o de riesgo de inundación y deja al criterio de cada uno la defensa de sus derechos. Al permitir hacer en el antiguo camino público de ribera, que ahora llama “de sirga”, construcciones, reparar las antiguas y deteriorar el terreno precisamente en vías de evacuación de crecidas o de riesgo de inundación ajenas a la decisión y policía de la autoridad priva a la comunidad de este medio pasivo, simple y antiguo de precaverse contra actividades susceptibles de causar grandes daños.

Para evitarlos la comunidad deberá sancionar la correspondiente ley e indemnizar previamente cada vez que sea necesario suprimir en ese espacio alguna construcción, reparar antiguas o corregir cualquier deterioro del terreno para evacuar crecidas, evitar inundaciones o por cualquier otra causa de utilidad pública. Habrá que cubrir el flamante vacío legal con la institución de zonas de riesgo hídrico, vías de evacuación de inundaciones y zonas de riesgo de inundación
que alguna legislación local de aguas vino instituyendo en los últimos años, y con planes y programas concienzudamente elaborados.

Después de la reforma, el modo de tratar de evitar esas obras sería dictando normas que prohibieran las construcciones que se reputen generadoras de las inundaciones, lo que conlleva el eventual pago de indemnizaciones. Las provincias podrán imponer al dominio privado las limitaciones en el interés público regidas por el derecho administrativo que les reconoce el artículo 1970 del nuevo Código y defender con ella el derecho de la comunidad y los terceros a proteger su persona y sus bienes de las inundaciones. Esta defensa la contemplaba el antiguo Código. Una evaluación del incremento patrimonial que generó en los ribereños la reforma, arrojaría cifras sorprendentes.

La reforma disminuye considerablemente el patrimonio ambiental común de la generación presente y de las futuras, y aumenta el riesgo de inundación. No queda otro camino que sancionar en cada jurisdicción lo antes posible las normas locales de protección de cuencas y vertientes que hagan falta.

El Digesto Jurídico Argentino

El Digesto estableció un régimen de consolidación de las leyes nacionales; las clasificó, depuró, armonizó y presentó con un índice temático ordenado según distintas ramas de la ciencia del derecho. La legislación del agua está en varias de ellas. La rama X (Recursos Naturales) incluye leyes sobre una heterogeneidad de actividades que usan o insumen agua, por ejemplo, la que obliga a instalar escalas para peces en diques de ríos de jurisdicción nacional. Aquí también incluyó la ley de aprobación del Acuerdo de creación del Comité del Río Colorado (COIRCO); para el río Bermejo, en cambio, siguió otro criterio: incluyó estas leyes en la categoría W (Público Provincial y Municipal), lo mismo que con el Tratado de creación de la Autoridad Interjurisdiccional de las cuencas de los Ríos Limay, Neuquén y Río Negro (AIC). La ley de la Cuenca Matanza Riachuelo se incluyó en la categoría Q (Medio Ambiente), como también las leyes que prohíbe volcar residuos sin tratamiento previo en los ríos, la de Evaluación de impacto ambiental de obras hidráulicas, la del Régimen de gestión ambiental de aguas y la de Glaciares.

En la rama ADM (Administrativo) se incluye la ley que aprueba el Marco Regulatorio para la prestación del servicio público de agua potable y desagües cloacales en el Gran Buenos Aires, la creación de Aysa, la que crea el Instituto Nacional del Agua (INA) y el Ente Nacional de Obras Hídricas de Saneamiento (ENOHSA). La rama M (Industria) incluye el régimen federal de la energía eléctrica que contiene diversas normas sobre el uso el agua para generar energía proveniente de las caídas de agua, que son recursos naturales.

La clasificación de todas las leyes por ramas y no por números permite concentrar el análisis en el conjunto homogéneo de leyes que determinó el legislador. Ninguna norma fijó los requisitos para incluir una ley en la categoría recursos naturales, por lo que la inclusión quedó a criterio de quien la hizo. Además, las ramas no son herméticas y su contenido depende de la voluntad del legislador que puede tener un criterio distinto del buscador.

No hay una rama especial para la legislación del agua; la Nación Argentina no cuenta con un cuerpo normativo regulador del agua, aunque abundan las leyes regulatorias del agua en el orden nacional. Sin embargo, prácticamente todos los estados federales lo tienen. El consenso para sancionar un cuerpo nacional regulador del agua o, por lo menos, codificar la legislación hídrica federal parece existir desde hace mucho. La Constitución Nacional faculta al Congreso Nacional para condensar en un cuerpo nacional las normas nacionales relativas al agua: una Ley o Código Nacional del Agua proveería a la utilización racional del agua y recursos naturales y a la preservación del patrimonio natural conexos dispuesta por la Constitución.

En cuanto a la conveniencia y necesidad de normar adecuadamente la protección del agua como elemento del ambiente es indudable y encuadra en el mandato del artículo 41 de la Constitución. La polémica que generó la sanción de la ley de Régimen de gestión ambiental de aguas es una muestra de que los temas hídricos no están ausentes en la política legislativa nacional sino, precisamente, que lo que está ausente es el enfoque integral.

Es destacable que tanto la autoridad hídrica nacional, las provinciales como el Congreso de la Nación coinciden en que es conveniente y oportuno sancionar un cuerpo nacional regulatorio del agua, aunque discrepan en el contenido que debería tener.

No sería la primera vez que se intenta sancionar una ley nacional del agua. En más de una oportunidad se recomendó hacerlo y se elaboraron proyectos. Un estudio de un equipo de expertos de la ONU y el CFI, iniciado en 1962, cuya elaboración duró varios años, recomendó codificar la legislación hídrica federal y coordinarla con la relativa a los otros recursos naturales. Se elaboraron proyectos preliminares en base al estudio, pero sólo se llegó hasta allí.

Una Ley o Código Nacional del Agua proveería a la utilización racional del agua y recursos naturales y a la preservación del patrimonio natural conexos. En este sentido, la autoridad hídrica nacional y las locales trabajaron intensamente durante varios años, a partir de 2001, en la elaboración de los Principios Rectores de Política Hídrica, que contó con la participación de los sectores vinculados con su uso, gestión y protección del agua con el fin de establecer lineamientos que articularan los valores sociales, económicos y ambientales que la sociedad adjudica a este recurso. En septiembre de 2003 las autoridades hídricas provinciales y la nacional firmaron el Acuerdo Federal del Agua, que propuso que el Congreso de la Nación sancionara una Ley Marco de Política Hídrica, coherente y efectiva, que respetando las raíces históricas de cada jurisdicción, conjugase los intereses provinciales, regionales y nacional en una gestión integrada. Pero esta ley no se dictó ni tampoco un código ni una ley general del agua.

Legislación local

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionó la Ley 3295 de Gestión Ambiental del Agua en el 2009 que reconoce a todos los habitantes el derecho humano al agua potable y lo sustantiva al garantizar su acceso “en cantidad y calidad”.

En el 2010, la Ley 2581 sancionó el tercer Código de aguas de La Pampa. También en el 2010 la Ley 8871 de La Rioja complementó su Código de aguas con la intención de fortalecer la gestión institucional del sector hídrico.

El régimen local registra algunas innovaciones en la década. La acción en las provincias se concentró más en mantener actualizada su legislación de aguas hasta que la reciente aprobación del Digesto Jurídico y la sanción del nuevo Código Civil las indujo a buscar la adaptación al nuevo régimen federal. Si bien alguna provincia carece aún de Código de aguas, no es por falta ni de estudios, ni de proyectos, ni de debates, sino precisamente porque no logró una fórmula que satisfaga las distintas aspiraciones de sectores y regiones respecto del uso del agua.

Causas judiciales

A nivel interno, la Corte Suprema de la Nación, a través de las sentencia del 20 de junio de 2006 y del 8 de julio de 2008 acogió parcialmente la demanda de Beatriz Silvia Mendoza y otros, condenando a los gobiernos Nacional, de la provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mediante una sentencia colectiva declarativa y de ejecución, y a la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR) al cumplimiento de un programa de acción que debe perseguir los objetivos de: 1) mejorar de la calidad de vida de los habitantes de la cuenca; 2) proveer a la recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aire, y suelos) y 3) prevenir daños.

ACUMAR fue creada inmediatamente después de la sentencia del 2006 como ente de derecho público interjurisdiccional en el ámbito de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación.

A nivel internacional, se produjo una controversia entre Argentina y Uruguay por las plantas de pasta de celulosa que el país vecino instaló sobre el río Uruguay, compartido con Argentina. En un caso a esta altura de amplio conocimiento público, Uruguay está ejecutando un programa de implantación de la industria del papel y la celulosa que aprovechaba su extraordinaria disponibilidad de áreas aptas para la forestación y de agua dulce. Empezaron a construir plantas de pasta de celulosa de eucalipto próximas a Fray Bentos. Del otro lado del río Uruguay, los habitantes de Gualeguaychú comenzaron a manifestar contra la construcción de las plantas e interrumpir el tránsito entre ambos países. La Argentina pidió a la Corte Internacional de Justicia de La Haya que ordenara a Uruguay suspender la construcción y, como medida cautelar, que la suspensión fuera inmediata.

Un primer fallo de la Corte (en 2006) rechazó la cautelar por considerar que la Argentina no había probado que la construcción de las plantas generase un riesgo inminente de perjuicio irreparable para el medio acuático del río Uruguay ni para los intereses de las poblaciones de la margen argentina, ni que la simple suspensión de la construcción hasta la decisión sobre el fondo pudiera evitar o reparar las pretendidas consecuencias económicas y sociales que atribuía a las obras en construcción. Tampoco consideró que los derechos reivindicados por la Argentina quedarían desprotegidos si la Corte no ordenase suspender la construcción de las plantas. Finalmente rechazó la demanda de fondo considerando que la Argentina no había probado el agravio y negando que el Uruguay necesitase su conformidad para construir la planta (20/4/2010).

Por otra parte, reprobó meramente a Uruguay por no haber practicado las comunicaciones comprometidas en los términos de los artículos 7° a 12 del Estatuto del Río Uruguay de 1975, y por haber autorizado la iniciación de las obras antes de concluido ese proceso.

Acuerdo sobre el Acuífero Guaraní

Con la firma de los 4 presidentes de los países que comparten el acuífero (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) en el Encuentro Regional de Presidentes del Mercosur, realizado en San Juan en agosto de 2010, se logró un Acuerdo que apunta a ordenar el Sistema Acuífero Guaraní, aunque sin imponer mayores restricciones a la acción singular dañosa de los Estados.

Acoge la recomendación de la A/Resolución 63/124 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (11/12/08) que la esta encomendó elaborar a la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas porqué consideró que el agua subterránea confinada había quedado fuera de la Convención de las Naciones Unidas de Nueva York de 1997 sobre el derecho de los usos distintos de la navegación de los cursos de agua internacionales (Asamblea General A/Res/51/229
8/7/97 y A/51/L.72) ya que esta Convención limita su regulación al “sistema de aguas de superficie y subterráneas que, en virtud de su relación física, constituyen un conjunto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura común” (art. 2° inc. a), sin hacer referencia al agua subterránea que no tuviera esa relación física.

La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas consideró que el tema del agua subterránea tenía afinidad con el de la explotación del petróleo y del gas, por lo que resaltó que el principio de soberanía era tan importante en materia de ese tipo de agua como en materia de petróleo y de gas, y que había que evitar vincularla al concepto de patrimonio común de la humanidad.

Así el agua subterránea quedó asimilada a los minerales fluidos sin tener en cuenta que estos son insumos mientras que aquella integra el ciclo hidrológico, del cual se puede extraer y al cual regresa.

Indudablemente el Acuerdo de San Juan consideró que el Acuífero Guaraní no constituye el conjunto unitario con la Cuenca del Plata a que se refiere el artículo 2° inc. a citado, por lo que se eligió la fórmula menos solidaria de la Resolución 63/124.

El Acuerdo proclama que el Acuífero Guaraní es un recurso hídrico transfronterizo que integra el dominio territorial soberano de los cuatro países y acentúa que son sus únicos titulares. Establece también que “cada parte ejerce el dominio territorial soberano sobre sus respectivas porciones, de acuerdo con sus disposiciones constitucionales y legales y de conformidad con las normas de derecho internacional”. Es decir, que el acuerdo no acepta que sea compartido como establecieron otros acuerdos para otras aguas.

Balance de la década

Argentina carece aún de un cuerpo normativo sistemático regulador del agua y de la protección del agua como elemento del ambiente, en el marco del artículo 41 de la Constitución. El destino de la Ley 25688 nos da una lección que debemos aprovechar. Las provincias están muy activas en búsqueda de la adaptación de su marco jurídico a los desafíos del nuevo Código Civil y Comercial. Algunas siguen estudiando el Código de aguas que quieren.

Nuestros jueces afrontan con serenidad los complejos reclamos en materia de agua.

En el plano internacional, el litigio de las pasteras mostró que no basta normar ordenadamente las relaciones ambientales. Los estatutos que establecieron los países de la Cuenca para algunos de sus ríos trasfronterizos, no bastan. Habrá que buscar un mecanismo de solución de controversias más práctico que el que se usó. Los romanos enseñaban que los ríos siempre generan rivalidades. Las pasteras son solo un punto de la extensa y rica Cuenca del Plata que requiere un marco jurídico que, por lo menos, coordine la gestión de sus aguas y promueva el desarrollo armónico y la integración física y de sus áreas de influencia, algo que vienen estudiando desde hace casi medio siglo.

1. Algunas legislaciones provinciales los incluye expresamente entre los bienes públicos.
2. Frederking, Gustavo c/provincia de Buenos Aires, 17/8/1923, CSJN, Fallos, t° 138, p.295.
3. Artículo 236 inc. c).

Por: Mario Valls
Profesor especialista en Derecho de Aguas

Fuente: Revista Hydria

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