El proceso ambiental y el principio precautorio
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- El 11 julio, 2014
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I. Orígenes y alcances del principio precautorio
El principio de precaución (o de cautela) en materia ambiental fue formulado por la doctrina alemana (vorsorgeprinzip) sobre la base de la falta de certeza científica de la inocuidad de algunas actividades o productos desarrollados por la especie humana (1) y receptado en el principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro, reafirmada por el punto 15 del Documento El Futuro que queremos (Río +20).
La Ley General del Ambiente expresamente lo menciona en su art. 4º:
“Artículo 4º — La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política Ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: “…Principio precautorio: Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente…”.
Es clara la norma por establecer la aplicación de tal principio tanto en las cuestiones de fondo, como en la cuestiones procesales.
No nos olvidemos por otra parte, que tal principio figura en otras normas internacionales, como el “Protocolo de Cartagena sobre Seguridad en Biotecnología del Convenio sobre la Diversidad Biológica (Montreal, enero de 2000 —Art. 10… 6—)”.
Lo cierto y lo concreto es que se halla en lo más alto de nuestro orden constitucional y convencional, por tratarse de una reglamentación de Derechos Humanos fundamentales y en cuya interpretación se aplican los principios generales de tales derecho y en particular los principios de los Derechos Humanos Ambientales, donde se encuentra en juego los daños que se puedan producir sobre el ambiente y los producidos en la salud y bienes de los habitantes por un ambiente contaminado (daño de rebote).
Tal principio se manifiesta en el principio “in dubio por ambiente” (2) o “in dubio pro natura”. (3)
Es un principio fuerte (4) de interpretación de la ley, que constituye un principio base pilar estructural, que diferencia al Derecho Ambiental del resto de las disciplinas clásicas del Derecho. (5)
En general para la aplicación de este principio se interpreta que deben existir los siguientes requisitos: 1) La incertidumbre científica, carácter fundamental del principio que lo diferencia de la prevención; 2) La evaluación científica del riesgo de producción de un daño, y 3) El nivel de gravedad del daño (el daño debe ser grave e irreversible, pues de los contrario se paralizaría indiscriminadamente el desarrollo), a los que habría que agregar la proporcionalidad de la medida a adoptar; la transparencia de la difusión de los riesgos potenciales, ya sea de productos o actividades entre otros requisitos. (6)
Me quedan dudas en relación con la evaluación científica del riesgo, ya que si, se conoce claramente los antecedentes de riesgos graves en forma indubitada sobre una actividad o un producto, es innecesaria una nueva evaluación de tal riesgo.
Para que la defensa del ambiente sea efectiva, no es necesario que exista riesgo cierto (prevención), sino que alcanza con el riesgo incierto (precaución). (7)
II. La aplicación del principio precautorio en el proceso ambiental
El juez ambiental puede aplicar el principio en cuestión tanto en las medidas precautorias o de urgencia tomar, en el desarrollo del proceso, como en el fallo definitivo.
Ya que las normas ambientales, tanto de fondo como de forma, van a constituir el Orden Público Ambiental y ello debe ser tenido en cuenta en toda decisión pública o privada que conlleve un riesgo de impacto sobre el ambiente.
De allí que podemos hablar, sin hesitación alguna de un “Derecho Procesal Ambiental”, con características propias y diferenciadas a las otras ramas del derecho procesal (derecho procesal civil y comercial; derecho procesal penal; derecho procesal administrativo o contencioso administrativo; derecho procesal constitucional, etc.). (8)
Proceso que en grandes pinceladas está legislado en la Ley General del Ambiente (Ley 25.675).
El plano precautorio se aplicó de manera preventiva e inhibitoria con los siguientes fundamentos:
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo en relación con este principio:
“El principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios.
“La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras.” (9)
Es de resaltar la aplicación de tal principio por las autoridades administrativas de la argentina en relación con la prohibición del ingreso al país de ganado vacuno alimentado con harinas animales, especialmente con restos de tejidos nerviosos de ovejas en las cuales ya se habría detectado un mal importante en su salud, cuya posibilidad de transmitirse al ganado vacuno era posible.
En realidad no solamente pasaron de las ovejas a las vacas, sino de las vacas el hombre, originando unas de las enfermedades (mortal) más grave que puede producir el consumo de carne vacuna la encefalopatía bovina espongiforme (llamada comúnmente “mal de las vacas locas”).
III. Conclusiones
El “riesgo cero” es una utopía, el mundo es un lugar peligroso e incierto y las actividades antrópicas nos pueden llevar a situaciones terminales de la raza humana, que en definitiva, no es más que producto de por los menos cinco grandes extinciones mundiales masivas previas.
Cuanto más avanzamos en la ingeniería genética, en la nanotecnología, en la informática, la producción agropecuaria industrializada, el uso masivo de los automotores, etc. y sus secuelas de residuos y sustancias peligrosas que dejan; menos sabemos de sus riesgos actuales y a largo plazo.
En el caso argentino el principio precautorio dentro del Derecho Procesal Ambiental es una herramienta fundamental, para la protección del que, además tiene la ventaja de estar normativizado en la Ley General del Ambiente. Es decir que participa al mismo tiempo del carácter de principio de aplicación de las normas en general, pero que además es una ley positiva.
El Derecho Ambiental, autónomo, que regula parte de los Derechos Humanos de tercera y cuarta generación (las generaciones futuras), constituye un cambio de paradigma en el Derecho y que los jueces tenemos la obligación de aplicar —con particular énfasis— como dijo la Corte Suprema en el Caso “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros” del 20/06/2006.
Ante el deterioro de la calidad ambiental de casi todo el mundo y los múltiples peligros que acechan a los ecosistemas, en especial a la biodiversidad, una posición ambientalista precautoria moderada es la opción más razonable ante ciertos riesgos. Es lo que se impone al Juez en el proceso ambiental, cuando las consecuencias previsibles de ciertos productos o conductas son tan graves e irreversibles que aunque la misma tenga una baja probabilidad de ocurrencia, es mejor evitarla porque su costo final podría ser demasiado alto de soportar. (10)
Notas
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Profesor Titular p/ Concurso de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho y Cs. Soc. y Pol. de la UNNE, Magistrado de la Cámara Civil y Comercial de Corrientes y Director de la Escuela de la Magistratura del Poder Judicial de Corrientes.
(1) LOPERENA ROTA, Demetrio, ”Los Principios del Derecho Ambiental”, Ed. Civitas, Madrid, 1998.
(2) RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, “El Derecho Humano al Ambiente Sano”, Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2012, p. 44.
(3) DE LOS RÍOS, Isabel, “Principios del Derecho Ambiental”, Editora Isabel de los Ríos, Caracas, 2005, p. 39.
(4) VIGO, Rodolfo, “Los principios jurídicos”, Ed. Depalma, Bs. As., 2000, p. 131.
(5) CAFFERATTA, Néstor A, “Naturaleza Jurídica del Principio Precautorio”, RCyS 2013-IX, 5 RCyS 2013-IX, 5.
(6) BESTANI, Adriana, “Principio de Precaución”, Ed. Astrea, Bs. As., 2012, ps. 29/30.
(7) CAFFERATA, Néstor A., ob. cit.
(8) RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal, “Algunas consideraciones sobre el derecho procesal ambiental”, en Revista de Jurisprudencia Argentina, Ed. AbeledoPerrot, Bs. As., 2013, IV, p. 37.
(9) CSJN, S. 1144. XLIV.ORIGINARIO, “Salas, Dino y otros c. Salta, Provincia de y Estado Nacional”, 26/03/2009.
(10) Concordante con la opinión de BUCH, Tomás, “Desarrollo y Ecopolítica”, Ed. Lenguaje Claro, Carapachay, Provincia de Buenos Aires, 2013, p. 144.
Por: Carlos Aníbal Rodríguez (*)
Fuente: Fundación Ambiente y Recursos Naturales
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