El federalismo ambiental – Segunda parte

6.- El artículo 41 de la Constitución Nacional.-

Dice el artículo 41 de la Constitución Nacional introducido por la reforma del 94:

“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.

Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.”

Nuestro artículo será relevante en dos aspectos, primero en cuanto al tercer párrafo por el reparto competencial legislativo, administrativo y jurisdiccional, y luego por el segundo párrafo que será fundamental en cuanto a la aplicación normativa previendo el principio de integración y el de subsidiariedad.

7.- Reflexiones en Doctrina:

Ahora observaremos los principales aportes de la doctrina más importante en la materia, en relación al nuevo artículo 41 tercer párrafo.

* Germán Bidart Campos sostiene que: “El esquema nuevo de concurrencia significa una separación categórica en dos áreas : lo mínimo y lo máximo. En lo primero, la competencia es federal; en el otro, provincial. Podrá en lo mínimo dársele a la legislación la forma codificada, o la de una ley marco; y en lo máximo podrán las provincias ampliar y desarrollar para sus respectivas jurisdicciones aquel mínimo legislado por el Congreso” 25

* Humberto Quiroga Lavié sostiene que: “El nuevo 41 tercer párrafo regula el FEDERALISMO AMBIENTAL . De ésta manera la constitución adhiere a la posibilidad de que se lleve adelante un federalismo de concertación”. 26

El mencionado autor sostiene que de éste modo la constitución ha cambiado el modo de funcionamiento del federalismo en nuestro país (al menos en materia ambiental) pues antes lo relativo a los presupuestos mínimos era competencia concurrente y ahora será exclusiva competencia del estado central. Pero dictar esto no puede significar legislar de manera completa la materia. El legislador provincial debe poseer un margen para poder complementar la legislación nacional.

* Daniel Sabsay dice que: “La reforma ha introducido una nueva delegación de las provincias a favor de la Nación. No resulta tarea fácil la delimitación del “quantum”. La delgación implica que la nación podrá dictar los presupuestos mínimos los que necesariamente se aplicarán sobre los recursos naturales que hoy son de dominio de las provincias (124). La delegación se hace en tanto que ella no importe un avasallamiento de esa facultad que las provincias han retenido sobre esos bienes de dominio público pero provinciales”. 27

* Finalmente María Angélica Gelli nos aclara el punto al dar su punto de vista al respecto cuando dice: “Como se advierte en punto al medio ambiente, el deslinde de competencias clásico del sistema federal que establece una delimitación de atribuciones otorgadas al gobierno central – a partir del principio de que lo no delegado queda reservado a las provincias – se ha modificado a favor del PRINCIPIO DE COMPLEMENTACIÓN , de armonización de políticas conservacionistas entre las autoridades federales y las locales pero atribuyendo la legislación de base a la autoridad federal” 28

No es casual que se hable de un principio de complementación. Creemos – y de esto tratará gran parte del presente trabajo – que ésta será la forma en que se relacionan las competencias del gobierno federal y los gobiernos provinciales en materia ambiental, una nueva forma de concurrencia, sazonada con éste principio de complementación.

8.- El reparto competencial en materia ambiental – La distribución funcional de las competencias en medio ambiente

El mandato que contiene el segundo párrafo del artículo 41 de la Constitución Nacional está dirijo a las autoridades, lo que implica una horizontalidad que vincula a todos los poderes públicos internos de la República, sea cual fuere su ámbito territorial, o las competencias asumidas por cada uno. Es que los principios ambientales contenidos en el artículo 41 se harán efectivos con la actuación de todos ellos de manera coordinada. El resultado de toda la actuación estatal – en sentido amplio, incluyendo los estados provinciales y municipales también – deberá ser teniendo en miras los principios constitucionales ambientales al servicio, a la postre, del derecho reconocido en el art. 41.Para comprender la forma en que se desenvuelven debemos prestar atención a la manera en que los diferentes actores se vinculan, en cuanto a la competencia ambiental.

El primer elemento que tenemos que entender es que estamos ante un esquema de estado federal mixto en el que se balancean las pretendidas autonomías territoriales – provincias – sin perder la fuerza de cohesión que tuvo por base el nacimiento del estado central y la uniformidad legislativa para todo el territorio. Por lo tanto deberemos pensar – en una materia tan compleja como la que abordamos – en llevar la regulación jurídica a una multiplicidad de planos de intervención, sin perder las bases de protección del estado federal, que será el garante de la uniformidad del sistema de bases. Por ello creemos conveniente que – previo al análisis de la cuestión – nos ocupemos de algunas nociones fundamentales para comprender acabadamente la situación.

Lo primero que se debe señalar será la noción de competencia , la que comprende dos subconceptos: la función y la materia . El ejercicio de una competencia comporta la asunción por parte de uno o varios Entes territoriales de una serie de funciones sobre una materia determinada. Estas

funciones son fundamentalmente la función de normar la matera en cuestión, la función de ejecutar lo que

previamente ha sido normado y la función de dirimir conflictos en esa materia.

Cuando hablamos de función de normar nos referimos – en un sentido amplio – a la regulación jurídica de la misma, en toda su extensión, ya sea a través de instrumentos normativos de rango legal o reglamentario.

La función ejecutiva , por otro lado, se refiere al modo en que se llevará a cabo la materialización efectiva de aquello que ha sido regulado por la norma, normalmente, a través de la actuación administrativa, en sentido amplio (potestad reglamentaria y actos administrativos).

La función Judicial implica dirimir conflictos (individuales o colectivos) y está vinculada a la actuación ante los tribunales de justicia, para restablecer el derecho violado o dañado. 29

En síntesis la idea es la siguiente:

Si seguimos la idea que esbozáramos previamente, diríamos que la complejidad de nuestro estado federal y su vinculación con las provincias implicará que cada uno de estos vectores ejerza una función competencial concreta sobre la materia. Esa es la manera en que se vinculan los diferentes controles verticales. En casi todos los casos son tres las funciones competenciales verificables: la de legislar, la de administrar y la de juzgar. Todas ellas se aúnan en una misma materia.

Pero para agregar complejidad a nuestro caso, en el mismo verificamos que la función competencial para legislar aparece desdoblada en dos subfunciones, ya que conforme lo reglado por el artículo 41 tercer párrafo le corresponderá a la Nación de manera exclusiva la función competencial de dictar normas que contengan los presupuestos mínimos de protección , y a las provincias la función exclusiva de dictar las normas necesarias para complementarlas . Esa es la manera en que concurren a la función competencial de legislar en materia de protección ambiental.

Pero la cuestión de la competencia ambiental no se agota en saber quien dicta las normas de presupuestos mínimos, y quien las complementarias, porque con éstas dos no termina el amplio abanico de funciones posibles para un tratamiento completo de la materia ambiental. Y en éste punto es fundamental que entendamos que restan otras funciones, respecto a las cuales no hay expresa atribución competencial, como por ejemplo, la ejecución de las normas, es decir la función competencial administrativa. Respecto a ella, adelantamos que por virtud de la cláusula residual reglada en el 121 conforme la cual las provincias pueden ejercitar las funciones que no han sido atribuidas expresamente a

favor el estado federal, podríamos establecer que toda esta función – no reglada – pertenece al ámbito de las autonomías provinciales, como antes de la reforma.

Finalmente tendremos la función judicial , que implica que la normativa ambiental que se logra como resultado de la compleja función competencial para legislar será aplicada por los tribunales para resolver las “causas” o conflictos entre los habitantes.

9.- La función competencial legislativa: LA CONCURRENCIA Y EL SUBPRINCIPIO DE COMPLEMENTO

Como acabamos de sostenerlo, la competencia legislativa asignada por nuestra constitución respecto a la cuestión de la protección ambiental, ha quedado determinada dentro de un esquema de

concurrencia nación – provincias. Lo que ahora será objeto del presente es tratar de dilucidar la medida

de esa concurrencia, y entender qué es lo que implica ésta idea. Porque el concepto no quedará definido

de manera íntegra si no se lo hace a través de la denominada doctrina de las competencias

COMPLEMENTARIAS o PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD . Esta idea como ya hemos analizado

viene de la fuente española y nos obliga a readaptar el esquema de concurrencia a nuestro sistema

federal, ya que aquí el objeto califica el reparto. Pero creemos que para poder describir la modalidad de

concurrencia propuesta en materia ambiental, previamente deberemos explicar en profundidad los

parámetros que incluye la idea de competencia complementaria adaptándola a nuestro esquema.

En España cuando los autores analizan el principio de complemento en el esquema de reparto

competencial impuesto por la Constitución de 1978, ellos sostienen que la noción de exclusividad que regla el texto del artículo 149 a favor del estado implica que ella se refiere al objeto específico que el texto constitucional refiere: las bases, la legislación básica y las normas básicas. Esta idea se puede trasladar a nuestro esquema para explicar la forma en que concurren las competencias legislativas en el párrafo tercero del artículo 41.

Siguiendo ésta idea la exclusividad implica dos efectos:

• Titularidad necesaria e inderogable

• Exclusión de cualquier otro sujeto sobre ese objeto o función que se atribuyó.

El esquema descripto – aplicado a nuestro sistema – implica que la competencia concurrente dispuesta por el constituyente en el tercer párrafo del artículo 41 conllevará no sólo a concurrir sobre un mismo objeto material con normas de distinta fuente y rango, sino que esas diversas fuentes compartirán de – manera separada y con exclusividad sobre su porción funcional – la formación normológica de un bloque de legalidad nuevo: el bloque ambiental. Así, la concurrencia se presenta en nuevos términos, y por eso deberemos redefinir sus mecanismos.

¿Porque es tan importante desentrañar ésta nueva visión de la concurrencia competencial?

Porque esta idea deberá relacionarse a aquella de exclusividad aplicada a cada sector funcional – previamente diferenciado por el reparto de fuente constitucional – de la materia. Ello posibilita la idea de exclusión, a partir cada uno de los operadores de la concurrencia, los que podrán asegurarse la medida de su participación en concurrencia a la formación del objeto común de la materia toda, fundamental en nuestro esquema.

Nuestro sistema constitucional sabe de éstos esquemas de exclusividad. Hay exclusividad que implica exclusión por ejemplo cuando se regla en nuestra CN a favor de la Nación el dictado de normas cuyo ámbito de aplicación se extendía a todo el territorio nacional. Los Códigos de fondo (75 inc. 12) son un ejemplo, ya que ellos son dictados por el Congreso Nacional y no admiten complemento o desarrollo posterior por las legislaturas locales. Esto implica la noción de exclusión, lo que provocaría – en caso de violación al reparto establecido por la Constitución – la inconstitucionalidad de la norma provincial.

Diferentes son los supuestos de concurrencia federal típica como en materia de progreso reglado en los artículos 75 inc. 18 y 125, donde tanto la Nación como las provincias pueden reglar la materia. Si las mismas se oponen se resolverá la cuestión por la primacía del derecho federal del articulo 31.

Otros supuestos diferentes son los casos de compartición en que la decisión política es compartida. Este es el caso del art. 3 y 13 donde cada una de las autoridades aporta a un objetivo común aquello que les resulta de exclusiva.

Porque la norma de máxima jerarquía dirige a la Nación en materia de protección del ambiente el ejercicio de la competencia legislativa de dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección.

Esta es una FUNCION competencial que de modo exclusivo y excluyente se le asigna la autoridad federal. Pero como con el ejercicio de ella no se agota la regulación de la materia, todavía el constituyente tuvo que agregar que a la autoridad provincial le queda la FUNCION competencial legislativa para complementarlas.

Si siguiéramos una interpretación literal de la norma, comprobaremos que es el mismo texto el que utiliza el verbo “complemento” cuando designa la forma en que se deberá trabajar la función competencial de las provincias . Podríamos agregar – haciendo un recuento histórico – que nunca las provincias tuvieron la competencia para COMPLEMENTAR normas sustantivas de fuente nacional.

Esta noción que utiliza la norma – complemento provincial – es la que nos hace renovar el análisis acerca de cuál es la medida de éste complemento, derivado de esquemas como el español, donde se clasifica a ésta competencia como complementaria y no concurrente. Pero nosotros queremos pensar en un nuevo esquema de concurrencia y no en una competencia diferente.

Pero esto no quiere decir que no verifiquemos que el esquema en que concurren ambos sectores competenciales no sea novedoso. Este fenómeno – como ya lo adelantáramos – tiene que ver con que en éste punto se produce un amoldamiento por los esquemas estatales a la materia a repartir. Por eso insistimos:

10.- El fundamento del mecanismo de reparto competencial: el objeto ambiental

a.-Pensar global y actuar local

En éste punto del presente trabajo queremos ser claros en un tema que hemos venido adelantando:

¿Porqué decimos esto? Porque no es casual la forma que asume el reparto competencial en diferentes estados comparados. En todos ellos – estados complejos unitarios o federales – siempre el esquema de reparto en su sustancia coincide. Siempre se persigue una normativa que sea uniforme y basal y otra que sea específica y complemente la otra norma pero teniendo en cuenta los aspectos locales del lugar donde se aplique. La directa aplicación del principio ambiental Pensar Global y actuar local.

¿Porque sucede esto?, pues porque el medio ambiente no se concibe de modo discontinuo. No podemos fragmentarlo a través de las arbitrarias divisiones políticas estatales. Las fronteras son creaciones humanas, que involucran una convención del hombre que el medio ambiente en la mayor parte de las veces no tiene en consideración.

Además la mayor parte de las veces el ambiente involucra bienes de la humanidad. Los efectos de la contaminación ambiental se propagan por territorios insospechados. La alteración o destrucción de ecosistemas producen efectos en el mediano y largo plazo, y en ámbitos geográficos lejanos a los que se verifican originariamente. Esto incide en la manera en que debemos pensar el régimen de normas tuitivas del bien. De allí que hablemos como lo hemos hecho de dinámica espacial y temporal .

La base del criterio de distribución competencial en materia legislativa ambiental estará siempre vinculada con la idea de que una parte importante del bloque legal deberá ser tratado con un criterio único, uniforme, basal y fundante. Esto es lo que habilita al gobierno central a legislar los presupuestos mínimos de protección. Si esta técnica no existiera, la igualdad entre los habitantes de las provincias y en el comercio interior se verían afectados, ya que habría un desequilibrio entre las mismas provocándose una especie de promoción industrial que iría en detrimento de la protección ambiental y de la seguridad jurídica. Esta es la más recta aplicación de la parte del principio que reza Pensar Global .

Juan Bautista Alberdi explicaba éste sistema diciendo que “el poder de legislar en materia civil, comercial, minería y penal, la facultad de expedir leyes sobre ciudadanía y naturalización corresponden por su naturaleza al Gobierno general de la Confederación. El país que tuviese tantos códigos civiles, comerciales y penales como provincias, no sería un Estado ni federal ni unitario. Sería un caos. La República Argentina tendría catorce sistemas hipotecarios diferentes; podría tener catorce sistemas de sucesión hereditaria, de compras y ventas. El contrato que en San Juan fuese válido no lo sería en Salta. El heredero legítimo en Jujuy podría no serlo por el Código Civil de Catamarca. El matrimonio considerado como legítimo por las leyes civiles de una provincia podría ser ineficaz o nulo celebrado según las leyes de otra provincia. Semejante anarquía de legislación civil y comercial volvería un caos de ese país; y tal sería el resultado de arrebatarle al gobierno central el poder exclusivo de estatuir sobre esos objetos esencialmente nacionales”.

De esta manera, la competencia del estado federal sobre esas materias – enumeradas en el inciso 12 del artículo 75 – es exclusiva y se aplica sobre todo el sector normativo sustantivo, quedando agotada la regulación de fondo de la materia con la legislación del Congreso de la Nación. En esos casos a las provincias les quedará la implementación , lo que implica los códigos de procedimiento y la creación de los tribunales que serán los que actúen las normas en los casos concretos.

Pero el lector perspicaz ya comenzará a advertir cómo la regulación del ambiente no se puede agotar con ésto. Si fuera así, la regulación sería sólo de fuente nacional y única en todo el territorio – como los códigos de fondo regulados en el artículo 75 inc. 12 de la Constitución Nacional – y se perdería la diversidad de cada uno de los sectores, zonas o regiones naturales del país, en desmedro de las autonomías locales. Por ello, cuando hablamos de normas de protección del ambiente no estamos refiriéndonos a una legislación relacionada con el cheque, con las quiebras, con las prendas, las hipotecas, el homicidio, o el matrimonio civil, materias en las que el constituyente advierte que no es necesaria la vendita diversidad del ámbito local. En materia ambiental además juega un papel fundamental la segunda parte del adagio: actuar local .

En cuanto al ambiente el objeto nos obliga a ser novedosos. Necesitamos que la legislación ambiental sustantiva no se agote con esa uniformidad y por el contrario refleje también las características de cada provincia. Algunas pueden – si así lo desean – colocar límites y standars de protección ambiental más rigurosos, quizá por una elección propia, a partir de su política estatal. Pensemos en provincias que pretenden desarrollar su industria turística y su proyección a través de la conservación de espacios naturales, y por otro lado provincias que no poseen ese interés porque quizá no tengan esas riquezas, y por lo tanto deseen quedarse con medidas acotadas de protección, para recibir mayor cantidad de industrias pesadas.

En este punto jugará un papel fundamental el complemento legislativo provincial, el que sin poder reglar menos de lo que la norma nacional – si lo desea – puede ir más allá en la protección. Así se respeta la diversidad y se unifica el sistema nacional. Nunca más federales que en este punto, donde pensamos en las consecuencias globales del problema pero sin perder de vista las diversidades locales dándole participación en la legislación de fondo a ellas.

Por ello decimos que lo que queda claro es que este esquema de concurrencia será totalmente diferente a los anteriores, ya que complementar no es lo mismo que implementar como sucedía con el derecho común del artículo 75 inc. 12 que debía ser implementado por las provincias. Los presupuestos mínimos tampoco son derecho federal concurrente como el artículo 75 inciso 18.

El efecto de éste tipo de sistema es que ahora las normas que surjan con éste esquema de fuentes diferentes , se deberán integrar en un bloque normativo único . Aunque formalmente no sea posible unificarlas en un código por la dinámica de la cuestión, dinámica temporal y espacial , materialmente debe ser así.

Muchos autores dicen que antes de la reforma las provincias poseían toda la competencia en materia ambiental. Completan la idea refiriendo que esa competencia la han resignado a partir de 1994, cuando le reconocen a la Nación la competencia en cuanto a la legislación de presupuestos mínimos. Si observamos el fenómeno desde otro ángulo, en realidad verificaremos que más que resignar, el nuevo esquema le posibilita a las provincias mayor seguridad a partir de la visión unificada – con el mínimo de los presupuestos a nivel nacional- lo que les garantizara una promoción industrial en igualdad de condiciones.

Y además, si advertimos el fenómeno del complemento provincial observaremos que luego de la reforma el esquema les permite a los entes que integran el estado federal participar de la formación de un bloque de legalidad ambiental único que tendrá un mínimo de uniformidad nacional (garantizado por la normativa de presupuestos mínimos) y un máximo de especialidad y respeto por la diversidad local (a partir de la normativa de origen provincial de complemento).

Derecho al bloque de legalidad: Este es un nuevo derecho de los habitantes de la Nación, a que se respete la formación de éste bloque de legalidad ambiental con la participación de todas las fuentes de la manera en que la norma máxima lo ha reglado. Agregamos que ello importará que el habitante de Formosa sepa que tiene derecho a que se dicte la normativa de presupuestos mínimos y a que su legislatura la complemente. Esto tiene efectos prácticos interesantes para ese habitante, y decimos esto porque la anarquía en los mínimos posibilita la oferta de condiciones más permisivas para la llegada de inversiones a provincias en desmedro de las restantes, y en definitiva perjudica el ambiente de todo el país. Por lo tanto hoy el habitante posee ese derecho a que se le permita una competencia en igualdad de condiciones y asimismo que se le respete la posibilidad de complemento provincial, con una normativa adaptada a los parámetros de su comarca.

Referencias

25 Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional, Tomo VI Ed. Ediar, BsAs,1995, ps. 302/03.

26 Humberto Quiroga Lavié, La Protección del ambiente en la reforma de la Constitución Nacional, LL, 18.3.96, p. 2 y El estado ecológico de derecho en la constitución Nacional, LL 16.4.96, p. 3.

27 Daniel Sabsay, El nuevo artículo 41 del la Constitución Nacional y la distribución de competencias Nación – Provincias. La Ley. Doctrina judicial 1997-2.

28 María Angélica Gelli, nota a fallo Schroeder c/Estado Nacional, “La competencia de las provincias en materia ambiental”, LL 1997 – E – 808.

29 Ma. L. Agirretxe Ollo, El reparto competencial en materia de medio ambiente, Móduclo 3 del Master en Medio Ambiente de la Universidad del País Vasco, servicio de documentación de la Corte internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental (CIACA), San Sebastián, 2000, p. 1.

30 Eduardo García de Enterría, El Ordenamiento estatal y los ordenamientos autonómicos: sistema de relaciones, en Estudio sobre autonomías territoriales, Ed. Civitas, Madrid, 1985, p. 156/7 y ss.; citado por Daniel Vicente, op. cit., p. 393.

31 Daniel Eduardo Vicente, op. cit., p. 397.

32 Daniel Eduardo Vicente, op. cit., p. 397.

33 Daniel Eduardo Vicente, op. cit., p. 397.

34 El principio de complemento no surge sino del mismo artículo 41 que en el tercer párrafo dispone “… y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

35 Eduardo Pablo Jiménez, Derechos de tercera Generación: Medio Ambiente y Consumidor, Ed Ediar, 1995.

36 José Alberto Esain, ponencia titulada “La Interpretación Ambiental de Nuestra Constitución Nacional”, en el XV Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, en homenaje a la memoria del Dr. Alberto Spota. Mar del Plata, 8, 9 y 10 de noviembre de 2001; Panel: Los valores en la Constitución.

37 Juan Bautista Alberdi, Obras Selectas, nueva edición ordenada, revisada y precedida de una introducción por el Doctor Joaquín V. Gonzáles, Tomo XI Derecho Público Provincial Argentino, Buenos Aires, Librería “La Facultad” de Juan Roldán 1920, p. 10.

38 Daniel Eduardo Vicente, op. cit., p. 398.

39 Daniel Eduardo Vicente, op. cit., p. 399.

Fuente: Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN)

por José Alberto Esain