El federalismo ambiental – primera parte

11.- Bloque de Legalidad Ambiental

El resultado de todo éste proceso descripto precedentemente será lo que denominamos bloque de legalidad ambiental. Este bloque es un compuesto normativo de fuente diversa, integrado a partir de una relación determinada en la Constitución Nacional, y que congloba en cada provincia la normativa nacional única reguladora de los presupuestos mínimos de protección con aquella normativa de origen local.

! Estamos ante una regulación que FORMALMENTE no se podrá unificar nunca . Pero es esa imposibilidad la clave de su éxito: el respeto a la diversidad local, mediante el complemento provincial.

! Las fuentes del mismo serán múltiples. Se ha hecho por el constituyente un reparto de competencias que implica para la nación la función competencial de legislar en exclusividad sólo los presupuestos mínimos de protección, y a las legislaturas locales en igual calidad la función competencial para el dictado de las normas complementarias que esas provincias entiendan pertinentes. 42

12.- Problemas dentro del bloque:

a.- El primer supuesto problemático : El primer problema con que nos podemos encontrar será cuando la norma provincial contraríe a la norma nacional. La PREGUNTA FUNDAMENTAL a la que nos conduce ésta cuestión es: ¿Cuál es la relación jerárquica entre las normas que integran el bloque?

Algunos autores sostienen que se debe aplicar la regla del artículo 31 CN. Así la norma provincial que complementa no puede contrariar a las disposiciones nacionales que fijan los presupuestos mínimos de protección, esto en la medida que ésta norma es de origen nacional – ley dictada por el Congreso – y en consecuencia superior. Las autoridades locales le deben acatamiento.

Creemos ésta explicación no satisface el punto en requerimiento. La solución la da la misma norma que establece la forma del reparto de competencias, y justamente cuando lo hace refiere al principio de complemento , lo que impone el límite de actuación de cada una de las fuentes del bloque.

Complemento – siempre dentro de este esquema de concurrencias – significa que se va a agregar algo para lograr formar un todo; pero para ello lo que se agregue no puede resultar incompatible con la sustancia de la anterior porción que ya contenía la cosa que se va a completar. La regla fundamental entonces será que el complemento no puede ser contrario a lo que viene a complementar. Ello sugiere que por un lado la norma de origen nacional dejará un espacio para ese complemento, pero además significa que la norma que la completa lo deberá hacer siguiendo los lineamientos de la norma de presupuestos mínimos. Si las cosas que se complementan son contrarias entre sí, si presentan regulaciones que se oponen, no podemos pensar en ningún tipo de complemento.

Allí está la solución al conflicto: la norma de origen provincial deberá respetar la base impuesta por la legislación de presupuestos mínimos. La jerarquía del artículo 31 de la Constitución Nacional – a pesar de que existe – no es aplicable para solucionar el conflicto sino que se deberá aplicar el mismo artículo 41 tercer párrafo, que impone una regla de complementariedad, y que por lo tanto obliga a las provincias a respetar esos presupuestos mínimos, a los que pueden llevar adelante pero de los que no se puede sustraer.

En España la Sentencia del Tribunal Constitucional 170/1989 ha dicho “La comunidad de Madrid

no puede establecer normas adicionales de protección en contra de la legislación básica del Estado, pero, por la propia naturaleza de las normas de protección del medio ambiente, la ley autonómica, respetando esa legislación básica, puede también complementar o reforzar los niveles de protección previstos en esa legislación básica, siempre que esas medidas legales autonómicas sean compatibles, no contradigan, ignoren o limiten la protección establecida en la legislación básica del estado”

Aquí juegan las sabias palabras del gran maestro Germán Bidart Campos que cuando describe el esquema de reparto habla de un mínimo para la norma Federal y un máximo para las provinciales. Esa es la jerarquía, la que implica que para que se complementen no se puede contrariar. Por eso es que las normas complementarias dictadas por las provincias deben adaptarse a las de presupuestos mínimos de la Nación.

b.- El segundo supuesto de conflicto : La segunda hipótesis conflictiva puede generarse cuando la norma de presupuestos mínimos de protección se exceda y luego de reglar lo mínimo se adentre en el complemento. La práctica en derecho comparado indica que éste es uno de los problemas más comunes. En éste supuesto la clave estará en calificar la terminología utilizada por el Constituyente, cuando dijo presupuestos mínimos de protección .

La idea de presupuestos mínimos está íntimamente relacionada con la de legislación básica, uniforme a efectos de ser aplicada en todo el territorio nacional pero dejando un margen al complemento provincial. Esta es la idea que mejor respeta el concepto de federalismo como unidad nacional con el respeto por la diversidad local.

En éste esquema debemos analizar el contenido de lo que debemos entender por presupuestos mínimos de protección. Es que éstos presupuestos mínimos y el alcance que a ellos le otorguemos debe prever una actuación provincial a partir de su facultad de complemento. Por ello será importante que la Nación no se exceda en sus PMP, porque si lo hiciera estaría recortando la esfera legítima de intervención provincial en la normativa ambiental, y además estaría contrariando el esquema de repartición de competencias que instauró el constituyente.

El Tribunal Constitucional de España tiene dicho que la legislación básica es aquella que tiene

“Fundamento o apoyo principal de algo, con vocación por la esencia, no de lo fenoménico o circunstancial, cuya finalidad consiste en asegurar, en aras de intereses generales superiores a los de las CCAA, un común denominador normativo” (STC 48/1981);”y en la materia que nos ocupa, del encuadramiento de una política global del medio ambiente (STC 64/1982), haciendo viable la solidaridad colectiva y garantizando su disfrute por todos, así como el correlativo, deber de conservación en régimen de igualdad (art. 45 Constitución española). La legislación básica en materia ambiental habrá de ser, en principio, un conjunto de normas legales, aún cuando también resulten admisibles – con carácter excepcional, sin embargo – las procedentes de la potestad reglamentaria (…) siempre que resulten imprescindibles y se justifiquen por su contenido técnico o por su carácter coyuntural o estacional, circunstancial y en suma, sometido a cambios o variaciones frecuentes e inesperadas”

Finalmente deberemos entender que las normas complementarias provinciales son tanto sustanciales . No hay en el texto constitucional resquicio para interpretar que estemos frente a facultades de implementación (a pesar de que esta será la lectura en cuanto a la función gestión y de ejecución).

Debemos ser claros en éste punto:

Pero en éste esquema que planteamos, donde no hay una sola ley formal de presupuestos mínimos, sino una tarea permanente de legislar los presupuestos mínimos ambientales debemos ser perspicaces, porque cuando surja una ley nacional que exceda los límites competenciales asignados (presupuestos mínimos) no dejando espacio para la complementación provincial, en ese supuesto aparecerá la legitimación de las provincias para impugnar ante la justicia la ley por inconstitucional. En este punto será aplicable la idea de exclusión en cuanto a la exclusividad de una función.

13.- ¿ El código ambiental?

Dice Daniel Sabsay que la reglamentación legislativa del art. 41 no puede concretarse en una única norma, no se trata de una nueva matera a codificar. Este no ha sido el deseo del constituyente de lo contrario hubiese incluido la materia ambiental entre los Códigos del art. 75 inc 12.

Además desde el punto de vista práctico un código no se condice con las características de la materia ambiental. Es fundamental que las modalidades que se vayan adoptando permitan un constante aggiornamiento. Es lo que hemos denominado la dinámica espacial y temporal, características fundamentales que deberá contener el bloque de legalidad ambiental .

A favor de éste dinamismo creemos importante que se tenga en cuenta que éstos contenidos deberán aparecer en diferentes normas cada una de las cuales se referirá a los diferentes medios ambientales – agua suelo aires etc. – o materias específicas que requieran un tratamiento específico, ya sea por su naturaleza o porque esto importe la reglamentación de Tratados internacionales.

En la opinión del Dr. Sabsay la cláusula ambiental requerirá una tarea en diferentes tiempos. En principio se deberá dictar una ley general cuyo contenido puede tratar de:

• la política ambiental argetina (lineamientos y principios)

• Instrumentos de la política Nacional

• Autoridad de aplicación.

• Determinación de competencias

• Procedimiento de resolución de conflictos. 43

A ella le seguirán las leyes específicas de presupuesto mínimos de cada una de las áreas que mencionáramos, a las que las provincias deberán complementar en su ámbito territorial.

14.- Sectores afines y colindantes

El otro problema al que nos enfrentaremos está vinculado a los sectores competenciales a los que se deberá aplicar el reparto del artículo 41 tercer párrafo y los sectores que pertenecen a otros niveles legislativos. Para ello deberá quedar en claro cuándo estamos ante una norma ambiental (sujeta al régimen competencial descripto) y cuando frente a una ley de otra naturaleza.

Es que la protección del ambiente como título competencial distribuido entre el gobierno nacional y las provincias (presupuestos mínimos de protección y complemento legislativo respectivamente) presenta un nivel de complejidad inusitado cuando se lo analiza en relación a otros títulos competenciales, unos afines y otros colindantes. Todas las cuestiones relativas al ambiente poseen al mismo tiempo un carácter complejo y polifacético. Esto afecta a los más variados sectores del ordenamiento jurídico y provoca una complejidad en el reparto de competencias entre estado Nacional y Provincias.

La reforma de 1994 ha introducido regulaciones nuevas con sectores competenciales íntimamente relacionados con el ambiente y en otros sentidos ha mantenido los vigentes previos a la reforma. Todos ellos nos presentarán dificultades al momento de diferenciarlos del título ambiental:

! El derecho de los PUEBLOS INDÍGENAS a participar en la gestión referida a los recursos naturales… (75 inc. 15 CN).

La regulación de ésta materia será facultad concurrente de la nación y las provincias en la clásica concurrencia de nuestro sistema federal.

! La legislación sobre RIOS, en materia de NAVEGACION (75 inc. 10 CN) y la regulación del COMERCIO INTERPROVINCIAL (75 inc. 13 CN) que es competencia exclusiva del estado nacional – al igual que en el régimen anterior a la reforma de 1994.

Este sector tiene particular incidencia sobre la materia ambiental, ya que puede que por ejemplo, el Congreso utilizando la competencia exclusiva sobre comercio interprovincial legisle en materia ambiental y lo haga sin dejar margen al complemento provincial. Con ello se violaría el reparto impuesto por el tercer párrafo del artículo 41. Allí las provincias podrán impugnar la normativa por inconstitucional, en la medida que se pueda acreditar que la misma tuvo por fin la protección del ambiente y no la regulación del comercio interprovincial 44 .

! Es concurrente con las provincias la legislación relacionada con el Desarrollo Humano (art. 75 inc. 19 y 124 CN), lo que implica un fuerte cruce interpretativo con las reglas del

tercer párrafo del 41 donde la concurrencia se genera a través del principio de complementacion 45 .

! El inc. 30 del 75 regla la competencia exclusiva del Congreso sobre los TERRITORIOS NACIONALES. La norma expresamente ha ingresado a su texto el principio de “ no interferencia ”, pero de todas maneras puede que se genere conflicto cuando por ejemplo el Congreso legisle sobre Parques Nacionales y utilizando ésta competencia exclusiva dicte normas que sean de protección ambiental y no directamente vinculadas con “los fines específicos” que llevaron a afectar al territorio.

! Otro punto de conflicto será la LEGISLACIÓN DE FONDO en materia civil, penal y de minería, sobre la que la Constitución regla la competencia exclusiva a favor del estado central.

Creemos en éste punto nuestro esquema federal nos obliga a sostener la unidad de legislación en materia penal y civil a pesar de que las normas de manera indirecta pudieran estar reglando cuestiones ambientales. Ello implica que no se puede dejar margen en materia civil o penal para el complemento provincial. En consecuencia, ésta competencia del Congreso, prevista en el inciso 12 absorbe la del 41 tercer párrafo en materia civil y penal. Esto tiene una explicación funcional: sería disfuncional que una regulación derivada del Congreso en materia penal o civil pueda ser diferente según el lugar donde se la aplique. No es compatible con nuestro esquema federal que por ejemplo una acción sea delito ambiental penal en una provincia y en otra no. En minería creemos la cuestión es diferente, ya que se puede distinguir las normas que son derecho minero de las que son derecho ambiental minero. Ésta últimas creemos pueden formar parte de las leyes que modifican al Código de minería pero no por ello dejarán de ser normas de protección ambiental, y por lo tanto se les aplicará el reparto del 41 tercer párrafo.

Además de éstos existen otros sectores que son afines y colindantes tanto porque son objetos que integran el denominado medio ambiente 46 , o materias que se ocupan de actividades que se desarrollan sobre el ambiente 47 .

En consideración de la complejidad del tema, nos preguntamos entonces ¿cuándo aplicamos el régimen competencial ambiental y todos los restantes? Para poder saber cuando aplicaremos el reparto impuesto por el tercer párrafo del 41 deberemos estar siempre atentos a la naturaleza de la norma en análisis. Para ello deberemos indagar que entendemos por norma ambiental, pues se aplicará el reparto descripto siempre que estemos ante una norma ambiental y no cuando la norma posea otras características.

15.- ¿Que es la norma ambiental?

Para responder a esta pregunta deberemos considerar lo expuesto por el artículo 41 en su tercer párrafo:

La configuración de la competencia en la materia ambiental contiene dos elementos:

• uno objetivo, estático: el medio ambiente .

• otro dinámico, funcional su protección , soporte de las potestades a su servicio.

Estos dos elementos de la actividad pública son los que hacen surgir el componente ambiental de las normas.

En una lectura literal del articulo 41 tercer párrafo se destaca que el texto da primacía al aspecto teleológico por sobre todos los restantes elementos. Aquí no se deja librado – como sucede con otros títulos competenciales – el componente axiológico, sino que es la misma norma constitucional la que lo incorpora como criterio teleológico en cuanto a la configuración material de la competencia. En éste párrafo el fin califica no ya la función – como ocurre generalmente – sino la materia .

Porque el problema que se verifica en la realidad es que el derecho ambiental posee la mayor cantidad de sus normas dentro de otras ramas del derecho. Este fenómeno que se produce es una característica de ésta rama del derecho. Y allí está el problema al que nos enfrentamos porque a las normas ambientales les deberemos aplicar el reparto competencial del 41 tercer párrafo. Al resto de las ramas del derecho se le aplicará el régimen ordinario del 75 inc. 12.

En éste sentido, veremos como las normas de derecho ambiental siempre poseen una doble naturaleza, ya que siempre se encuentran incardinadas además de en el derecho ambiental, en otra rama jurídica. Dice el español Loperena Rota que ésta es la verdadera singularidad del derecho ambiental, que sus normas pertenecen simultáneamente a otros ordenamientos de los que no se separan para constituir el Derecho Ambiental. De ésta manera una norma sobre responsabilidad extracontractual que resulte aplicable al medio ambiente no se desgaja en el derecho civil para formar parte del derecho ambiental, sino que lo es de ambos simultáneamente. 48

Siguiendo ésta idea tampoco podemos dejar que las normas que son ambientales pero también pertenecen a otra rama del derecho, nos alejen del análisis para saber si es norma ambiental y se le aplica el sistema del 41, porque de lo contrario se producirá un vaciamiento de la competencia del 41 tercer párrafo y no existirían quizá normas de derecho ambiental 49 .

Esto será fundamental en cuanto a la diferenciación que hagamos en la forma competencial de reglar los aspectos relacionados por ejemplo con los recursos naturales. Decimos esto porque por lo general los recursos naturales poseen un marco competencial diferente de la materia ambiental. Analicemos ésta cuestión.

16.- De los recursos naturales al medio ambiente:

Otra rama jurídica que cruza su contenido con la materia ambiental es la de los recursos naturales. Estos son lo que se ha dado en llamar el soporte topográfico del ambiente. Respecto a ellos la reforma constitucional de 1994 ha sido clara cuando consideró pertinente establecer de manera explícita que el dominio originario de los recursos naturales les pertenece a las provincias (art. 124, in fine). La potestad de todas maneras era provincial aún con anterioridad a la reforma. Ella surgía de manera implícita en la medida en que no había sido materia delegada a la Nación.

Sin embargo, la práctica institucional había puesto de manifiesto una conducta constante de las autoridades nacionales lesiva de la competencia provincial en la materia 50 . De hecho se trató de un accionar inconsulto y contrario a la ley fundamental de parte de la Nación, consistente en arrogarse el ejercicio de funciones en materia de recursos naturales ubicados en territorio provincial. Este inadecuado manejo de atribuciones produjo muchas veces un vaciamiento del dominio provincial sobre dichos recursos 51 .

A partir de la reforma, entonces no cabe la discusión, pues el titular del dominio claramente le compete el ejercicio jurisdiccional. Decimos esto pues, como regla el principio general nacido del derecho privado, la jurisdicción deriva del dominio y por lo tanto su ejercicio le compete a quien es el titular de éste derecho, salvo que la ley establezca lo contrario para casos particulares 52 .

Pero la cuestión ambiental presenta un esquema competencial diferente del que explicamos en relación a los recursos naturales. Ello porque todas las reglas dirigidas a los recursos naturales poseen un objeto diferente de las que son normas ambientales. Sabemos que las normas ambientales pueden cruzarse – por su soporte topográfico – con la normativa de recursos naturales, pero en éste punto debemos saber que las normas ambientales serán aquellas que traten de la protección del bien ambiental, concepto creado y definido al solo efecto tuitivo del mismo. Por eso debemos comenzar por entender la diferencia en éste punto.

Para ello citaremos lo resuelto por el Tribunal Constitucional de España en la sentencia dictada el 26.6.1995 donde se dijo:

“El carácter complejo y polifacético que tienen las cuestiones relativas al medio ambiente determina precisamente que afecte a los más variados sectores del ordenamiento jurídico (STC 64/1982) y provoca una correlativa complejidad en el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por eso mismo el medio ambiente da lugar a unas competencias, tanto estatales como autonómicas, con un carácter metafórico transversal por incidir en otras materias incluidas también, cada una a su manera en el esquema constitucional de competencias (artículo 148.1, 3 7, 8, 10 y 11 Constitución Española) en cuanto tales materias tienen como objeto los elementos integrantes del medio (las aguas, la atmósfera, la fauna y la flora, los minerales) o ciertas actividades humanas sobre ellos (agricultura, industria, minería, urbanismo, transportes) que a su vez generan agresiones al ambiente o riesgos potenciales para él. Es claro que la transversalidad predicada no puede justificar su vis expansiva ya que en ésta materia no se encuadra cualquier tipo de actividad relativa a esos recursos naturales, sino solo la que directamente tienda a su preservación, conservación o mejora.”

Como surge claramente del texto, creemos – y en esto coincidimos plenamente con lo expresado por el más alto tribunal de España – el derecho ambiental justamente tiene su razón de ser en ese aspecto de necesitatis : la protección del ambiente. Para reconocer las normas que posean ésta naturaleza deberemos estar al fin que las mismas persigan; esa será la clave.

Referencias

40 Dinámica Temporal porque la diversidad de fuentes permite que tanto los presupuestos mínimos nacionales como los complementos de origen provincial se aggiornen de manera independiente entre sí, siguiendo las necesidades del paso del tiempo y los progresos científicos.

41 Dinámica Espacial tiene que ver con que esa porción del bloque de legalidad también reflejará la diversidad de cada provincia que lo esquematice, adaptándose a las necesidades de ese espacio particular, siempre respetando el bloque nacional único de presupuestos mínimos.

42 En este punto seguimos a Daniel Eduardo Vicente, op. cit., p. 394/396.

43 Daniel Sabsay, El nuevo artículo 41 del la Constitución Nacional y la distribución de competencias Nación – Provincias. La Ley. Doctrina judicial 1997-2.

44 Ver en ese sentido el excelente trabajo de Mercedes Díaz Araujo, El artículo 41 de la Constitución Nacional: la jurisdicción local y federal en materia ambiental., LL 31.12.2001, p. 2.

45 Esclareciendo éste criterio al respecto será interesante verificar las sentencias de la Corte Suprema de Justicia en autos “Boto Armando c Obra social conductores de Transporte de Pasajeros” del 6.5.97 con nota de María Angélica Gelli en ED, 176-70.

46 Hidrocarburos, Minería – que aparece enumerada como materia susceptible de regulación mediante un código (art. 75 inc. 12), suelos, protección de la fauna y flora, bosques, reservas naturales, parques nacionales, atmósfera, etc.

47 Pensemos en la regulación de la pesca, la ganadería,. agricultura

48 Demetrio Loperena Rota, Principios de Derecho Ambiental ed. Civitas, Madrid, España, 1998, p. 24.

49 Ver en ese sentido a Germán Bidart Campos, Tratado de Derecho Constitucional, T IB, Ed. Ediar, 2001, p. 247.

50 Vale como ejemplo la histórica sentencia de nuestra Corte Suprema en el caso de “Mina Cacheuta” en la provincia de Mendoza, donde se dijo que la provincia tenía el dominio sobre el recurso natural pero la nación conservaba la explotación.

51 Daniel Sabsay, op. cit. p. 10.

52 Daniel Sabsay, op. cit. p. 11.

Fuente: Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN)

por José Alberto Esain