Consideraciones sobre el bien jurídico tutelado en los delitos ambientales

3. La evolución del bien jurídico “ambiente”

Como bien jurídico el ambiente es merecedor de tutela penal, ya que se trata de un bien jurídico de especial trascendencia cuya protección resulta esencial para la propia existencia de los seres humanos, que en estos tiempos está siendo seriamente amenazado, por lo que ante el fracaso de los medios de control social informal como extrapenales (fundamentalmente del Derecho administrativo), hemos establecido una “huida hacia el Derecho penal” en materia ambiental, situación que es globalizado en casi todo el Derecho comparado. Empero, dentro del proceso de incorporación normativa en materia penal del ambiente, desde sus inicios se han manejado diferentes puntos de vista, que en enseguida las analizaremos.

3.1. El tránsito desde su dependencia a través de bienes jurídicos “clásicos” hasta su autonomía sistemática: el proceso de constitucionalización de los valores ambientales.

Es a todas luces aconsejable su autonomía sistemática por razones de seguridad jurídica y de determinación del ámbito de protección penal, distinguiéndole de otros valores protegidos penalmente en tipos tradicionales. Desde esta perspectiva, el actual momento histórico la respuesta afirmativa es obvia, aunque puedan existir diferencias tanto respecto a los contenidos concretos que engloba este bien jurídico, como en relación a la utilización del Derecho penal y a la intensidad de su intervención.   

En Alemania, por ejemplo, se ha desarrollado una intensa discusión acerca de si los bienes jurídicos ambientales han de ser considerados como bienes jurídicos ambientales (naturales) o prioritariamente administrativos (valorativos). En todo caso con las apreciaciones antes anotadas no estamos de acuerdo por que niegan la autonomía del ambiente como un bien jurídico consolidado en la doctrina y en la legislación.                     

El panorama actual, del todavía “joven” Derecho penal ambiental, ofrece una variedad de conceptos relacionados al contenido y características del ambiente, entre los que se podría citar a las siguientes: la tesis que sostiene que el objeto de protección inmediato viene constituido por el reforzamiento de la actividad administrativa protectora del medio ambiente, convirtiéndose el medio ambiente en sí en un bien jurídico mediato y final, al que el Derecho Penal otorga protección, pero de modo indirecto al no poder hacerlo de otra manera, dada la complejidad de tal misión. Como puede observarse, este criterio, subraya el poder de las facultades de la administración ambiental. O aquella tesis que entiende que el medio ambiente es pluridimensional, en la medida que afecta tanto a bienes jurídicos individuales del hombre integrados por la vida, la salud, y eventualmente también la libertad y dignidad humana, como al bien jurídico supraindividual, que alude a las propias condiciones de existencia de la sociedad como tal y del que es titular la colectividad humana. En esta oportunidad se demuestra que el objeto de protección sería la confluencia o una síntesis de intereses individuales y colectivos.

En la Constitución española de 1978, en el art. 45, se prevé concretamente que debe protegerse el medio ambiente, sin embargo, éste no fue el único inconveniente que tuve que enfrentar el proceso de constitucionalización de la valores ambientales, pues dicho artículo estimaba su protección mediante el Derecho penal. Esto se conoce con el nombre de los “mandatos constitucionales de criminalización”. Es cierto que los arts. 45 y 46 contiene aparentes mandatos expresos de protección penal del ambiente y del patrimonio histórico. Otro tema, que son problemáticos, son los mandatos tácitos de criminalización. Ello había llevado a cierta doctrina a señalar que la regulación del delito contra el medio ambiente en el Código penal derogado era “inconstitucional por omisión”, al no prestar, a su juicio, una protección suficiente al medio ambiente en los términos del art. 45 CE.

En el Código Penal argentino, en el Libro Segundo, Titulo VII, se encuentran los Delitos contra la Seguridad Pública, y dentro del Capítulo IV, los Delitos contra la Salud Pública, en la Legislación complementaria, se hace a través de la Ley de Residuos Peligrosos. Lo que hace falta es, en el ordenamiento jurídico-penal argentino, es un título especial para los delitos ambientales, o directamente una ley penal especial. En Argentina, las primeras Jornadas Argentinas de Derecho y Administración Ambientales realizadas en Buenos Aires, en Abril de 1974 se recomendó que cuando la Constitucional Nacional fuera reformada se agregara una norma indicando que “los habitantes, las autoridades públicas y las personas jurídicas, tienen el deber de cumplir y de no omitir los actos conducentes a la preservación del entorno y la calidad de vida, o a la corrección del deterioro ya sufrido por éstos”. Luego, en el Primer Congreso Argentino del Ambiente, realizado en agosto de 1981, se recomendó “el reconocimiento expreso, a nivel constitucional, de un derecho subjetivo a vivir en un medio ambiente digno”.

Asimismo cabe mencionar el “Seminario Internacional sobre Protección Jurisdiccional de Intereses Ambientales”, llevadas a cabo en Mendoza, en 1985 y en el “Dictamen Preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia”, en octubre de 1986. Todos estos antecedentes tuvo su resultado normativo recién con la reforma constitucional llevada a cabo en 1994, esto se debe también principalmente a que luego de la Cumbre de Río de Janeiro de 1992, en la cual se dejó redactado el art. 41 de la Carta Magna con el siguiente tenor: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y ala información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, a las provincias, las necesidades para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radioactivos”.

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires también impone la obligación estatal de prohijar un desarrollo compatible con la calidad del medio circundante, al referirse a la necesidad de “planificar el aprovechamiento racional” de los recursos naturales, “controlar el impacto ambiental de todas actividades que perjudiquen al ecosistema” y asegurar políticas de conservación y recuperación de los recursos naturales, “compatible con la exigencia de mantener su integridad física y su capacidad productiva (art. 28, 3 y 4 párrafos). Sin embargo, el párrafo más importante para efectos de nuestra investigación –como habíamos mencionado al inicio- lo constituye el quinto párrafo que prescribe lo siguiente: “Toda persona física o jurídica cuya acción u omisión pueda degradar el ambiente está obligada a tomar todas las precauciones para evitarlo”.

Las Empresas tanto de capital privado como de actividad empresarial del Estado o miembros integrantes (o funcionarios públicos) de la misma, tienen la obligación normativa de jerarquía constitucional de hacer lo posible para evitar posibles afectaciones al ambiente, y si ya vulneraron, tratar de aminorarlas; es más, la norma establece que las degradaciones ambientales pueden provenir no solamente a través acciones positivas, que en el plano estrictamente jurídico-penal, serán personas físicas, sino que también pueden provenir de omisiones. Con este criterio esbozado, bien podría ampararse en los denominados “mandatos tácitos de criminalización”, en el sentido que es la propia Constitución la que contiene implícitamente un mensaje de protección. La discusión estaría planteada, si aquel mandato constitucional no solamente comprende a hechos necesitados de convertibilidad delictiva de la Parte Especial, sino también a categorías dogmáticas de la sistemática del hecho punible en sentido positivo (delitos de acción u omisión, etc.) o sentido negativo (como la tentativa, legítima defensa, estado de inculpabilidad, etc.). A mi juicio, a partir de esta consideración normativa-constitucional legitima cualquier construcción dogmática en base a la teoría de la responsabilidad penal por omisión del empresario (respecto a su posición de garante en la tutela del entorno, que englobaría la frase pertinente “…está obligada a tomar las precauciones para evitarlo.”) por daño al ambiente natural.

En el Perú, es a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, ahora derogada por la 1993, que comienza, como parte del proceso de la constitucionalización de los valores ambientales, la necesidad de adecuar la normativa penal de manera general a las exigencias y principios constitucionales, uno de esos aspectos se observó en la influencia constitucional en la protección penal del medio ambiente, a partir del artículo 123° de la derogada Carta Magna de 1979 formando parte Título III referido al Régimen Económico, y ahora, en la actual Constitución Política se encuentra, en mejor ubicación, como un Derecho fundamental y colectivo (art. 2. inc. 22 reconoce el Derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, complementado además con los 66, 67, 68 y 69), algo similar sucede en la constitución española de 1978 (art. 45°) al ubicar los derechos ambientales como un derecho de todos a disfrutar de un ambiente adecuado al desarrollo de la persona. Esto se debe a consecuencia de los Derechos Humanos de Tercera Generación o Derechos de Solidaridad, influenciado indirectamente por la Declaración de las Naciones Unidas de Estocolmo realizado entre el 5 y el 16 de junio de 1972 (desde entonces el 5 de junio quedó establecido como “Día Mundial del Medio Ambiente”) y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), ratificado por el Perú el 28 de marzo de 1978.

Sin embargo, dicha autonomía se ve viciada o distorsiona por la Exposición de Motivos del Código penal del Perú de 1991, en el punto  N°11: “El medio ambiente constituye un bien jurídico de carácter socio-económico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos. Su protección es un elemento fundamental de la existencia y supervivencia del mundo. Los controles sociales y extrapenales, deberán operar junto al Código Penal”. Quizá se debe a la influencia de la tesis asumida en esa época por el profesor Juan Bustos Ramírez, específicamente en su Manual de Derecho penal, Parte Especial de 1986. Por su parte, también habrá que hacer mención al Proyecto de Código español de 1980 pues en aquel documento pre-legislativo los delitos ambientales estaban ubicados dentro de los delitos contra Salud Pública (en el Capítulo III del Título VII como delitos contra la seguridad colectiva). No obstante, el criterio expresado en la Exposición de Motivos podría entenderse justificado desde una perspectiva integradora, porque quienes realizan el injusto típico por ej. del delito de contaminación ambiental (art. 314° del CP peruano) son personas que se encuentran al interior de entes colectivos, los mismos que, para consumar el delito de contaminación, deben de sobrepasar los límites establecidos previamente, es decir,  son personas principalmente que pertenecen criminológicamente a estratos socio-económicos privilegiado (delincuencia económica). En otras palabras, otras serían las preocupaciones del legislador peruano concerniente quizá a la concretización de los tipos penales y su complementariedad con la normatividad administrativa, y no la preocupación de la ubicación sistemática en un texto punitivo, situación que podría entenderse puesto que todavía no se manejaba un criterio generalizado en aquel entonces, la misma que se ha venido consolidando a través del tiempo en la doctrina y en la legislación.

3.2. Las diversas concepciones en torno a su autonomía sistemática.

Como habíamos dicho, hasta no hace mucho tiempo el Derecho penal jugaba un papel accesorio del Derecho administrativo. Concretamente en Alemania, luego de la reforma llevada a cabo en 1980, y con ello en distintos países, como puede ser España, Venezuela y México, se ha reconocido vigencia a los llamados bienes jurídicos supraindividuales que tienen carácter de autónomos, como es el llamado “espacio biológico del ser humano”. Esta línea argumentativa, trae como consecuencia el pensar la posibilidad de conceder derechos autónomos a seres vivientes distintos a los seres humanos, lo cual genera una cierta resistencia. Se ha desarrollado, entonces, una postura que va acorde con los procesos de constitucionalización de los valores ambientales en el marco de los derechos de la tercera generación y que gozan de una tutela penal específica, empero, existen dos posiciones para fundamentar el bien jurídico ambiente que están literalmente enfrentadas:

Aquella que brinda una visión ecocéntrica que considera a la naturaleza o biósfera y a sus componentes como un fin en sí mismo y su protección no se legitima en virtud de su funcionalidad para intereses humanos, sino por su valor intrínseco. Por otro lado, están aquellos que brindan una visión antropocentrica, la cual parte de considerar la razón fundamental de la protección del ambiente como protección de un interés que sirve para el desarrollo del individuo en sociedad, que no necesariamente desemboca en la directa protección de bienes jurídicos individuales, como puede ser la vida y salud personal. Es necesario realizar, a su vez, una diferenciación entre las dos posiciones antropocentricas que existen: una posición intermedia o moderada y la radical. En la primera, se considera al ambiente como bien autónomo, lo que trae como problema si tenemos que esperar una lesión o puesta en peligro de este bien jurídico. En la segunda, le quita autonomía a los bienes colectivos, que coincide con los postulados de la Escuela de Frankfrt en que sólo es una forma de adelanto de protección de los bienes individuales, esto es, existe una relación de dependencia con ellos. Ahora, aun cuando se acepte un antropocentrismo moderado, se presentan varios enfoques del ambiente, entre los que se podría mencionar:

• La concepción amplia parte del concepto  “ambiente” que se refiere al “entorno” que rodea al hombre donde se puede identificar dos conceptos contrapuestos: el ambiente natural (aire, suelo, agua, flora y fauna) y ambiente artificial, el cual comprende a su vez al ambiente construido por el hombre (edificios, fábricas, vías de comunicación, etc.) y al ambiente social (sistemas sociales, económicos, políticos, culturales). Frente a tan amplios conceptos, se ha señalado que, aún cuando efectivamente estos ponen la interrelación existente entre todos los factores que condicionan el marco y las condiciones de vida del hombre, son, sin embargo, poco satisfactorios desde el punto de vista penal, pues su propia amplitud hacen difícil configurar su protección como bien jurídico autónomo. Así pues, si la definición de dicho bien jurídico se amplía hasta los límites más extensos posibles entendiendo por ambiente a “todo aquello que de una manera positiva o negativa puede influir sobre la existencia humana digna o en una mayor calidad de vida, la cuestión saldrá ya posiblemente de los límites de la política criminal para entrar en la problemática de la transformación profunda de nuestros hábitos de vida”.

• Una posición diferente es la concepción estricta de ambiente que se identifica con los elementos naturales de titularidad común y de característica dinámica, es decir, que reconduce toda la  amplia problemática de la protección ambiental a la tutela del aire y del agua descartando los ámbitos concernientes al suelo, flora y fauna. Esta concepción se le ha descartado por que no cubre lo suficientemente todos los elementos naturales que componen el sistema ambiental que son regulados e incorporados generalmente a través de los procesos de constitucionalidad de los valores ambientales como son el suelo, la fauna y la flora, así como la relación del hombre con dichos elementos.      

• En todo caso, existe una concepción intermedia entre las dos antes mencionadas, que es la tesis preferida actualmente por la doctrina penalística, que deduce el contenido del bien jurídico a partir de las normas constitucionales por lo que siguiendo al profesor Bacigalupo, nos dice que el objeto de protección en el Derecho penal del ambiente debe referirse al “…mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales”. Por su parte Queralt define al ambiente “…como el conjunto de medios naturales que en su cantidad y combinación configuran el hábitat actual para el hombre, para la fauna y la flora, y cuya alteración por medio nocivo para naturaleza y desarrollo biológico propio de dichos seres y objetos es contraria al equilibrio natural de la vida humana, animal y vegetal en la tierra”.

• Asimismo, existen concepciones que desconocen la verdadera dimensión del ambiente, como son la versión legalista como la versión residual. Esta última se constituye como criterio descarte, lo que no constituye bien jurídico, pues el ambiente penalmente protegible viene conceptualizado mediante la exclusión de los sectores o espacios particularmente tutelados por las leyes especiales o el propio Código Penal. Por su parte la concepción legalista entiende que la definición del ambiente fluye de la descripción normativa.  

En este contexto, es de mencionar la posición adoptada por Günther Stratenwerth, al mencionar que no existen criterios precisos para configurar el bien jurídico ambiente en sede penal. Refiriéndose a las declaraciones del sociólogo Ulrich Beck sobre la sociedad de riesgo, cree Stratenwerth “… que el medio ambiente y los grandes riesgos que se ciernen sobre él alcancen una dimensión tal que el concepto de bien jurídico ya no pu|ede ser de utilidad en ese terreno. Pero contrariamente a la orientación reduccionista, él no pretende inferir de esto que el Derecho penal deba retirarse de ese ámbito. Antes bien, Stratenwerth concluye que el Derecho penal no podría renunciar a la referencia al bien jurídico, al menos en sectores que tienen algo que ver con el aseguramiento del futuro. Se deberán someter a revisión los instrumentos jurídico-penales tradicionales con el fin de hacer frente a las tareas de hoy en día”.  

3.3.  Toma de posición.

El carácter autónomo que el CPp le otorga al ambiente (Título XIII) puede ofrecer algunas observaciones: por un lado, en cuanto a su denominación, no obstante que existen otras nomenclaturas en la doctrina y legislación comparada: delitos contra los recursos naturales, contra los ecosistemas, contra el medio ambiente, contra la calidad de vida, delitos contra la ecología, etc. Hacemos una breve observación con relación a ésta ultima forma de tutela. Coincido con quienes sostienen que ambiente no es sinónimo de Ecología, y para tal efecto desarrollaremos el significado de cada uno: ecología, término acuñado por el biólogo alemán Ernst Haeckel en el año 1869, que deriva del griego oikos que significa “casa”. Literalmente la ecología es el estudio de las “casas” o más ampliamente del hábitat de los seres vivos, técnicamente podemos definir a la Ecología: “Es aquella que se desprende de la biología y que se ocupa de estudiar e investigar las relaciones de los seres vivos -plantas y animales, incluyendo el hombre-con su medio, sus ambientes físicos o biológicos, creando condiciones favorables para su continuación y perfeccionamiento”. La Ecología es una ciencia,  y como tal el objeto material y jurídicamente es sumamente abstracto y el Derecho penal no puede proteger (es decir, como bien jurídico) a través de sus normas una ciencia. La Ecología es un ciencia o disciplina que estudia las relaciones entre los seres vivos y su medio, no es objeto de protección por el Derecho penal, entonces no puede ser un bien jurídico tutelado por el Código penal.

En cambio, el término el ambiente, o medio ambiente, empleada por primera vez en la Conferencia Internacional sobre el Medio Humano, en el año 1972, llevado a cabo en la ciudad de Estocolmo, se define que “…está conformado por elementos naturales, artificiales, culturales que interactúan entre sí, en un momento y lugar determinado, propiciando el desenvolvimiento equilibrado de la vida humana”. El “ambiente”, también que es el conjunto de elementos físico-químicos, biológicos y socio-económicos que interactúan entre sí e influyen en el desarrollo de la vida, sí puede ser   objeto de protección por las normas penales. En consecuencia, me adhiero al término “ambiente” por ser más preciso en el objeto de tutela de un bien jurídico de naturaleza colectiva, empero la Legislación punitiva del Perú se distancia de esto, puesto que dicho Título expresa: “Delitos contra la Ecología”.

No obstante, en el único capítulo que contiene el Título XIII del CPp se señala lo siguiente: “Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”; antes bien, nuevamente nos preguntamos: ¿cuál entonces es el bien jurídico penalmente protegido?, ¿La Ecología, los recursos naturales o el medio ambiente?, o ¿Será acaso que la Ecología contiene a estos dos últimos?. Los Recursos Naturales es aquella parte de la Naturaleza que tiene alguna utilidad actual o potencial para el hombre, es decir, son los elementos o cosas naturales que el ser humano aprovecha para su propia existencia material o espiritual. Definitivamente la denominación nos parece innecesaria y redundante, pues el vocablo ambiente se relaciona con todos recursos naturales existentes, por lo que sería conveniente, de lege ferenda, que se utilice la denominación en el Título XIII: Delitos contra el ambiente, o mejor Estabilidad del Ecosistema, como veremos más adelante.

De las definiciones aludidas consideramos que la Ecología es una ciencia, perteneciente a una rama del saber humano y el Derecho penal no puede proteger mediante sus normas una ciencia y menos fijar límites para determinar un bien jurídico-penal, es más la referencia a “Ecología”, nos remite a una realidad demasiada amplia que escapa a cualquier precisión político-criminal, ya que alcanza a aspectos que tienen que ver por ejemplo con la demografía, la agricultura, la actividad minera o industrial. A pesar de la incorrección del término “medio ambiente”, porque se considera sumamente redundante, algo así como decir “sustancia química” o “cultura humana”, a la par que el término “medio” también significa “mitad”, lo que podría suponerse que se está hablando de una mitad del ambiente, lo cual es opuesto a lo que se quiere aludir. A mi juicio, entonces, prefiero el término “ambiente”, por cuanto considero que la expresión “medio ambiente” presenta un carácter redundante, siendo por ellos equivalentes o tautológicos.

Como cuestión previa debemos establecer algunos lineamientos que nos permitan abordar el tema del bien jurídico de acuerdo con la doctrina más actual. Así, el Derecho penal contemporáneo se fundamenta en principios de exclusiva protección de bienes jurídico-penales importantes,  seguidos del principio de subsidiaridad, de necesidad y de efectividad. Esto significa en palabras de Luzón Peña que solamente se consideren punibles aquellas acciones de ciertos autores frente a las que, en virtud de su gravedad, de la situación y de las circunstancias concurrentes, una determinada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como merecida, proporcionada y necesaria.

En efecto, creo también que la discusión jurídica -al margen de su variedad y complejidad que representa el concepto de ambiente- hace patente una inidoneidad en los procesos de criminalización tanto primaria (creación de norma) como secundaria (aplicación de la norma). Como indica ESER la cuestión está en identificar la problemática que puede resumirse en tres consideraciones: La cuestión del merecimiento de protección: por qué y en qué medida, la naturaleza y el ambiente son, en general digno de protección; la cuestión de la necesidad de protección: hasta qué punto esta protección debe ser de tipo jurídico; La cuestión de la capacidad de protección: en qué medida, y con qué instrumentos jurídicos, parece finalmente alcanzable la protección requerida.

En tal línea de pensamiento comparto aquellas opiniones, y muchas de ellas plasmadas ya en sendos cuerpos legales, que subrayan la naturaleza autónoma del bien jurídico “ambiente natural”. Esta afirmación, sin embargo, nos debe guiar, en principio, que la fundamentación preventiva que realiza el Derecho penal, debe ser a lo estrictamente necesario para proteger a la Sociedad, que incluya a su ámbito de aplicación ataques más graves o más peligrosos.   

3.3.2. El Principio de fragmentariedad.

Como bien es sabido, el Derecho penal material sólo legítima su protección a una parte (importante) de los bienes jurídicos, aquella que de acuerdo a criterios político-criminales se consideren lo más indispensable para la base y el funcionamiento del sistema social; en tal sentido, esta labor fundamentalmente legislativa, no siempre se realiza de modo general, sino frecuentemente sólo a determinadas formas concretas tanto de ataque (comportamiento) como de objeto de ataque (bien jurídico), de ahí que se hable también de la naturaleza “fragmentaria” del Derecho penal. No obstante, su autor Binding, desde una posición conservadora, decía que constituía en realidad un defecto de la Parte Especial a raíz que le otorga una protección parcial a los bienes jurídicos y que había que superar este problema; lo que jamás pensó es que hoy en día, desde una posición liberal progresista –al ser mantenido y valorado positivamente- se convertiría en una de las más importantes características de una legislación penal propia de un Estado de Derecho.

El principio de fragmentariedad o carácter fragmentario es un desprendimiento del principio de proporcionalidad. La fragmentariedad se expresaría por partida doble: se protegen ciertos y determinados bienes jurídicos (los más importantes), no todos; y de ellos se terminan prohibiendo las conductas que encierran un disvalor apreciable o un daño intolerable para el bien jurídico. En nuestro caso, si manejamos un concepto demasiado amplio del bien jurídico-penal ambiente induciría, por consiguiente, a no respetar aquellos mecanismos psicológicos que forman parte del complejo proceso llamado “motivación” en los individuos.

La fragmentariedad tiene tres manifestaciones frecuentes en sus Partes Especiales: unas veces, se tipifican exclusivamente ciertas modalidades de ataque (vg. sólo la “dolosa”); en otras, opera con criterios selectivos de la antijuricidad, más estrictos que los restantes sectores del ordenamiento jurídico; y otras, por último, se prescinde de criminalizar comportamientos meramente inmorales. Así, el principio de legalidad es una de las manifestaciones de la fragmentariedad, en consecuencia, es a través de los “tipos” donde el Derecho penal originariamente debe seleccionar los bienes jurídicos y a su vez determinar los comportamientos relevantes; la protección penal debe atender una necesidad político-criminal, acorde con su naturaleza y función, de tal forma que la protección del ambiente no gira en torno a una tutela “global” o “totalizadora”, que conllevaría a un Estado policial y provocaría la angustia e inseguridad en los ciudadanos, ya que se estaría criminalizando todo comportamiento típico (acciones u omisiones) que sea perjudicial para el ambiente natural, y obviamente de lege ferenda se exigiría que el Título XIII del CPp no solo tuviera un listado de 11 artículos (selectivo y parcial) que castiga las conductas anti-ecologistas,  sino quizá 15 ó 20 o más artículos para dar protección a casi todo lo que tenga que ver con el ambiente, haciéndolo “caer” en demasiadas casuísticas –por cierto lamentables- relacionadas con descripciones típicas detallistas, con la consiguiente tendencia a una sobrecriminalización primaria, que es precisamente lo que se quiere evitar.

Ahora bien, la cuestión está en la determinación del bien jurídico-penal ambiente. En consecuencia, pasa antes por constituirse una importante fuente de bienes jurídico-penales, en tanto realidades merecedoras de pena, por la dañosidad social de sus afectaciones, asimismo por constituir condiciones necesarias para el desarrollo digno de los individuos en sociedad y porque muchos de ellos tienen plasmación constitucional. Sin embargo, a mi juicio, debemos tener presente que el Derecho penal en nuestro país ha recibido el bien jurídico ambiente ya tutelado primigeneamente por otros ordenamientos extrapenales (principalmente del Derecho administrativo, Derecho constitucional y del Derecho internacional), ya que la ley penal no fundamenta, no decide la tutela; de ahí que el ambiente natural sea objeto de tutela por parte de todas las ramas del Derecho. Realmente –dice Baratta – la “fragmentariedad” de las áreas de tutela en cada rama del Derecho, dependen no tanto de la naturaleza de los bienes como de la estructura de las diversas situaciones que le son perjudiciales y de la que se “hacen algo” las diversas ramas del Derecho, concurriendo y en parte sobreponiéndose entre ellas, con las propias y específicas técnicas de tutela. 

3.3.3. La estabilidad del ecosistema como bien jurídico-penal.

Ahora bien, para una mejor visión debemos recurrir a las normas constitucionales para delimitar el concepto del ambiente, esto no implica sostener una posición jurídica constitucionalista del bien jurídico. Seguidamente, es imperativo por razones políticos criminales el acudir al Derecho Penal teniendo en cuenta la accesoriedad que es consustancial en la protección del ambiente. De esta forma, me inclino, a la postura del profesor Caro Coria cuando sostiene que el bien jurídico-penal a ser protegido por el Derecho penal es en general la “estabilidad del ecosistema”. La estabilidad es el atributo del ecosistema que le permite subsistir en el tiempo y en el espacio, permitiendo de ese modo la vida en condiciones naturales. Entendida como la capacidad o las posibilidades del ecosistema de resistir a las perturbaciones externas, de origen natural o humana. En 1935, Tansley, introdujo por vez primera el término ecosistema, definiéndolo como un “sistema total que incluye no sólo los complejos orgánicos sino también al complejo total de factores que constituyen lo que se llama medio ambiente”. El concepto ecosistema es un concepto holístico. Relaciona partes (seres humanos) a los conjuntos (ecosistemas) que las contienen; por el contrario, el concepto de medio ambiente abarca sólo un término de la relación integral entre organismos y medio ambiente.

En la Confederación Mundial de la Biosfera de 1968 en París, fue aprobada la siguiente definición: “El ecosistema es un sistema relativamente estable en el tiempo y termodinámicamente abierto en cuanto a la entrada y salida de sustancias y energía. Este sistema tiene una entrada (energía solar, elementos minerales de rocas, atmósfera y aguas subterráneas) y una salida de energía y sustancias biogénicas hacia la atmósfera (calor, oxígeno, ácido carbónico y otros gases), la litósfera (compuesta por humus, minerales, rocas sedimentarias) y hidrósfera (sustancias disueltas en las aguas superficiales, ríos y otras aguas)”. Al ecosistema Grana lo define como un conjunto de componentes abióticos, bióticos y humanos que interactúan entre si, conformando una red de relaciones. Entre los componentes abióticos se encuentran sustancias sólidas, líquidas y gaseosas inorgánicas y orgánicas en los hábitat acuático, edáfico y aéreo, y elementos físicos climáticos: temperatura, humedad, radiación lumínica, etc. Entre los componentes bióticos tenemos seres autótrofos productores, seres macroheterótroficos: consumidores herbívoros, carnívoros y saprófagos, seres microautótrofos y microheterótrofos: hongos, bacterias y microorganismos. Asimismo, es necesario afirmar que el viejo campo de la ecología, introducido por zoólogos y botánicos de la segunda mitad del siglo pasado para describir las formas de vida de los organismos en su medio ambiente, se fue acercando progresivamente al terreno sociológico, como ecología humana, a través del concepto de ecosistema y sus variables de población, organización, medio ambiente y tecnología.  

Finalmente, la Comisión Económica para Europa en 1978, definió para el ambiente, en los siguientes términos: “…un conjunto de sistemas compuestos de objetos y condiciones físicamente definibles que comprenden, particularmente, ecosistemas equilibrados bajo formas en que los conocemos o que son susceptibles de adoptar en un futuro previsible, y con lo que el hombre, en cuento punto focal, ha establecido relaciones directa”.  En tal línea de pensamiento, la protección penal del bien jurídico debe ser en este punto “el ambiente natural” sintetizado mejor como sistema de un todo, concretizado en la estabilidad del ecosistema, despojándose por tanto de aquellos bienes jurídicos tradicionales que dan un contenido antisistémico, parcial y estática del ambiente, por lo que es necesario enfatizar que el ambiente se protege por poseer sustantividad por sí misma y no en función a una concepción amplia del ambiente, que puede causar a otros valores fundamentales como la vida humana, la salud individual o  pública, la propiedad de animales, plantas o cosas que ya cuentan con protección, por tradición,  en el Derecho penal.

Desde esta perspectiva, el sistema natural está compuesto por los siguientes elementos: el aire, el suelo, el agua (o con más propiedad de la atmósfera, litosfera y hidrosfera respectivamente), además la flora y la fauna. Dichos elementos naturales se contemplan no de manera aislada y separada, sino interrelacionados entre sí como partes integrantes de los ecosistemas o sistemas naturales –complejos “conjuntos(s) geográficos(s) que conforman(n) la naturaleza”- y en cuyo equilibrio se conforma aquél “vital idóneo y natural”, condición de la vida animal y de las formas vegetales complejas del planeta. Ello significa, entonces, que ninguna planta, animal, existe en aislamiento total, asimismo, que ningún factor abiótico (agua, atmósfera y suelo) o bióticos (flora y fauna) opera en completa independencia. Así este contexto, aún en situaciones lícitas de aprovechamiento de los recursos naturales debe hacerse teniendo en cuenta su menor impacto negativo hacia otros recursos; por ejemplo el aprovechamiento de los minerales impacta en la Naturaleza, como también en los recursos forestales.

Tenemos que tener en cuenta que la estabilidad del ecosistema tiene un grado de vinculación con la comunidad no solamente con las generaciones existente sino también con las futuras, pero que aquellos tendrán el deber, sobre todo moral, de preservar el ambiente natural, la misma que asegurará la supervivencia de los seres humanos. Definitivamente, si bien dicha estabilidad en el ecosistema deber perdurar en el tiempo, también deber tenerse en consideración que no debe decidir sobre el fundamento que deber tener como bien jurídico-penal, precisamente porque contradice las bases mínimas del Derecho penal, puesto que debe protegerse intereses actuales y reales, no potenciales o hipotéticos en el supuesto que algún día llegasen a existir. Entonces, la protección de las generaciones futuras, sin duda alguna, es sólo una connotación ética-ecológica, que bien podría sustentar una protección en otras ramas del ordenamiento jurídico, donde se prevean sanciones administrativas en caso, por ejemplo, de la caza indiscriminada de especies protegidas, donde si bien son relevantes para mantener la estabilidad del ecosistema, no de toda el planeta, sino en una determinada localidad. 

Como conclusión provisional, asistimos entonces a una postura de protección jurídico-penal del ambiente a través de un acento claramente antropocentbista, pues se destaca sus relaciones con el hombre o con la vida. En consecuencia, asumo una posición eco-antropocéntrica con la característica de colectividad y autonomía, que propicia una tutela jurídica del ambiente en base a un “antropocentrismo moderado” que parte de la Cons.p, por cuanto junto a la puesta en riesgo de la salud de las personas (que son circunstancias agravantes por ejemplo en el delito de contaminación ambiental) se consagra la protección de otros peligros para el ambiente natural, referente a los recursos naturales básicos como en sus manifestaciones mediales de carácter abióticos (agua, aire, suelo) como bióticos-orgánicos (flora y fauna).

3.3.3.a. La capacidad de resistencia del ecosistema.

La capacidad de resistencia del ecosistema tiene que ver con el tema de la “estabilidad” que se antepone usualmente al término “ecosistema”, generalmente cuando existe estabilidad en el ecosistema natural, no tendrá mayor importancia para el ámbito jurídico, sino más bien cuando la aludida estabilidad se vea amenazada o dañado, la misma que puede deberse a hechos provocados a través de acciones que realice una persona. Esta última, será la única que merecerá atención en el ámbito jurídico-penal. En tal sentido, aquellos riesgos o transformaciones que se origina en el ambiente natural, se llaman “impactos ambientales”, es decir, el efecto que las actividades humanas ejercen sobre la estructura y función de los ecosistemas, sean éstos naturales (prístinos) o más menos transformados por nuestra propia presencia sobre la Tierra (ambientes rurales, urbanos, etc). Los impactos ambientales pueden ser positivos o benéficos, como los cambios climáticos que moderan y regulan precipitaciones regionales, el desarrollo de microclimas para favorecer la flora o la fauna, o la rehabilitación del paisaje y la descontaminación. Sin embargo, donde se necesita mayor control por parte del Estado es en aquellos impactos de carácter negativos o perjudiciales, como los terremotos, la desertificación o la difusión de plagas y especies competidoras.

Existen ecosistemas donde el hombre predomina notoriamente, como en el caso de las ciudades, pero en aquellos donde el hombre se encuentra “naturalmente”, también interfiere negativamente: la pesca en el mar y en los ríos, elimina selvas, tala árboles y bosques, extrae petróleo del desierto. Las alteraciones se pueden encontrar hasta en las meras actividades agrícolas donde radicalmente cambia el equilibrio del ambiente natural al decrecer las variedades de especies vegetales y animales. Acá podemos ubicar a las actividades económicas contaminante producido en principio por aparatos o equipos industriales, pero manipulados por acción humana, que ingresado directa o indirectamente a la atmósfera, litosfera o hidrosfera genera cambios progresivos en red ecosistemática. Asimismo es menester advertir que todos los proyectos consistentes en la realización de obras o actividades que produzcan o sean susceptibles de producir algún efecto negativo al ambiente de la Provincia de Buenos Aires y/o sus recursos naturales, deberán obtener una Declaración de Impacto Ambiental expedida por la autoridad ambiental provincial o municipal según las categorías que establezca la reglamentación (Ley marco 11.723, art.  10 –Del Impacto Ambiental-).

El grado de vulnerabilidad perjudicial estará supeditada a la capacidad de resistencia o flexibilidad que posea cada territorio o localidad. Lo esencial, como hemos visto, es que enuncia que todos los ecosistemas tienden hacia la estabilidad, o en todo caso, cuando más diverso y complejo es un ecosistema, mayor estabilidad posee. Existe –siguiendo a Prado Saldarriaga- una escala de magnitud que permite clasificar y diferenciar los impactos negativos. Ella toma en cuenta indicadores cualitativos y cuantitativos referidos a los grados de asimilación, tolerancia o recuperación que esta clase de impactos proyectan en el ambiente y en el ecosistema. En ese sentido se clasifica a los impactos negativos en compatibles, moderados, severos y crítico. Sólo ésta clase de impactos negativos producidos obviamente por actividad humana se tildarán de penalmente protegibles, ello en virtud de los principios rectores de fragmentariedad, subsidiaridad y utilidad de la intervención punitiva mínima.    

Por último, partiendo desde una postura antropocentrica moderada, se presenta el problema de tener que precisar si estamos ante un supuesto de resultado lesivo o peligroso, porque como hemos dicho, la estabilidad del ecosistema no puede afectarse mediante una conducta aislada o individual, sino a través de reiterados comportamientos. De tal forma, que la mejor técnica legislativa que responde a la naturaleza del acotado bien jurídico pareciera ser la de “daños acumulativos” y incorporar su protección a través de delitos de peligro abstracto. Estos y otros temas serán analizados en detalle.

Fuente:
Medio Ambiente y Derecho
Revista Electrónica de Derecho Ambiental

Por: James Reátegui Sánchez – Abogado
Alumno del postgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Penal, 
Universidad de Buenos Aires – Argentina.
Auxiliar Docente en Derecho Penal en la UBA.