Aspectos legales del mecanismo de desarrollo Limpio – Contratos de Carbono – Parte 05

X-TÉRMINOS Y CONDICIONES DEL CONTRATO DE CARBONO

Algunos de los términos y condiciones que se utilizan en los contratos de carbono, son los siguientes:
a) Definiciones: Se debe definir la reducción de emisiones objeto de la transacción (CER, ERU, VER), así como la naturaleza y el alcance de los derechos que han sido pactados.

Asimismo, se debe establecer: i) la definición de los GEIs que serán incluidos; ii) la reducción física en niveles de emisiones de GEIs; iii) la definición de la unidad de medida en que las reducciones de emisiones serán adquiridas; iv) una referencia al proyecto que genera las reducciones de emisiones; v) la validación y la evaluación de la metodología; vi) la definición de la línea de base (el nivel de emisiones de los GEIs a partir de los cuales los CERs resultantes de la actividad del proyecto serán medidos); vii) cualquier enmienda que se realice al Protocolo de Kyoto.

Algunos de los términos y condiciones que se utilizan en los contratos de carbono, son los siguientes:

b) Propiedad de los CERs: Es importante que al momento de la elaboración del contrato de carbono se identifique y determine al propietario de los CERs. El contrato debe asegurar que el vendedor sea el titular de todos los CERs resultantes del proyecto, que estos se encuentren libres de cargas y gravámenes y que sea factible su transferencia al comprador.

Asimismo, resulta clave identificar a las posibles entidades con interés en reclamar la titularidad de esas reducciones de emisiones, por ejemplo, el País Anfitrión. El contrato de carbono también debe asegurar que esos CERs no hayan sido vendidos o cedidos a un tercero o que esas reducciones no hayan sido contabilizadas más de una vez (“double counting”47). La práctica usual a nivel internacional ha sido la de asumir que la entidad que desarrolla y lleva a cabo la actividad de proyecto MDL responsable de reducir los GEIs, tendrá derecho y será titular de los CERs que surjan del mismo.

Sin embargo, esta posibilidad no debería asumirse sin tener en cuenta los posible conflictos que podrían surgir entre las entidades participantes.

c) Partes: Las partes son aquellas que tienen la posibilidad y la capacidad para reclamar CERs; así como aquellos que tienen obligaciones o responsabilidades clave respecto del proyecto, como por ejemplo, el País Anfitrión.

d) Compra y Venta: Se debe especificar la cantidad total de CERs que la actividad del proyecto generará y la cantidad de CERs que el vendedor entregará al comprador. También se deben incluir los años en que el proyecto reducirá las emisiones de GEIs; la información sobre el volumen anual estimado de CERs y el volumen mínimo a ser adquirido. A fin de garantizar el número pactado de CERs, el vendedor debería asegurarse un número base y no vender más del 70 % del stock total de carbono.

e) Entrega: Se considera “Entrega” la transferencia de los bienes objeto de la transacción, en el lugar y en el momento acordado por las partes: todo ello configura la transferencia de dominio. Se debe establecer la fecha de entrega de los CERs, el lugar y las condiciones de la misma.

-Tiempo de entrega o Condición suspensiva: se debe determinar el momento en que se entregarán los CERs al comprador, estableciendo una fecha de entrega precisa o al momento de ocurrir una condición determinada.

-Mecanismo de Entrega y Transferencia del Titulo: El contrato debe establecer el momento en que se transfiere el titulo, como por ejemplo, al efectuar el pago o al cambiar la titularidad en el registro. Si el contrato comprende la entrega de los CERs en una fecha futura, se debe especificar un mecanismo para garantizar la entrega, teniendo en cuenta los posibles cambios que puedan ocurrir en la legislación (nacional e internacional) que pueden influir, tanto en la creación de los derechos, como en el proceso de su transferencia. En el caso de los VERs, generalmente la transferencia y el pago se efectúan contra entrega del Informe anual de Verificación. Además, a medida que exista mayor certeza en este ámbito, la entrega de los CERs se realizará de manera electrónica a través del Registro Internacional creado a tal efecto.

-Déficit o Incumplimiento en la Entrega: Se debe asegurar que se realice la entrega de la cantidad de CERs establecida en el contrato. En el caso de que los CERs no se materialicen o no se transfieran, ocasionándose un incumplimiento en las obligaciones, se deberá considerar el establecimiento de remedios e indemnizaciones. Por ejemplo, penalidades y/o resolución del contrato.

-Prioridad en la compra de excedentes de CERs (“First Refusal”): Se puede otorgar una prioridad al comprador en la compra de excedentes de CERs generados, no pactados.

f) Prueba de la validez de los CERs contratados
-Documentación: Las partes deben acordar el modo en el que se documentará la entrega de los CERs. La documentación debe demostrar que la reducción de emisiones realmente ocurrió. El contrato debe dejar establecido quién será el responsable de la validación y del costo de la misma.

-Medición de la línea de base: Se debe asegurar que exista una medición apropiada de la línea de base y un procedimiento para la verificación de la reducción de emisiones.

-Cambios en los procesos científicos: Los procesos científicos empleados para cuantificar y verificar los CERs pueden no producir el resultado esperado, generándose una mayor o menor tonelada de CERs. Incluso puede ocurrir que se modifiquen las fórmulas utilizadas para calcular las emisiones de GEIs o que se adopten requerimientos de verificación diferentes. Teniendo en cuenta estas incertidumbres, el contrato podría incluir una cláusula que permita hacer el recálculo de toneladas de CO2.

g) Manejo de Riesgos: Algunos de los riesgos que se deben tener en cuenta son:

– Riesgos del Mercado: se refiere a la incertidumbre sobre el precio futuro de los CERs; y si el costo de los CERs excederá el precio de mercado.

– Riesgos del Protocolo de Kyoto: se refiere a los riesgos en la transferencia de los CERs; la incertidumbre sobre el futuro del Protocolo de Kyoto y del Segundo Período de Compromiso; y el riesgo de que los países no continúen siendo Parte del Protocolo de Kyoto y por lo tanto estén imposibilitados de participar en sus mecanismos flexibles.

– Riesgos de la Línea de Base: existe incertidumbre sobre la aceptación de la línea de base y los riesgos de que sus supuestos se mantengan válidos en el tiempo.

– Riesgos del Proyecto: corresponden a los riesgos de que el proyecto no se construya a tiempo; los riesgos por el desempeño del proyecto; los riesgos por falta de recursos naturales; riesgos debidos a la participación de terceras partes en el proyecto.

– Riesgos Políticos: se refiere a los riesgos que surgen de la situación política interna y externa del país anfitrión (guerra, estallido social o conflictos internos); riesgos por anulación de permisos por parte del país anfitrión; riesgos en el control de divisas relativos a las reservas de moneda extranjera, cambios y limitaciones para transferencias al exterior.

– Riesgos del País Anfitrión: se refiere a los riesgos de cambios en las políticas (modificación de leyes, normas reglamentarias, impositivas y administrativas) y que el proyecto deje de ser adicional; los riesgos de que el País anfitrión reclame por los CERs; y los riesgos de que los CERs no tengan ningún valor en el futuro.

– Riesgos de Fuerza Mayor: desastres naturales, actos de terrorismo; riesgos que implican cambios en las disposiciones de las Naciones Unidas. Asimismo, los impactos de estos riesgos podrían ser mitigados a través de los Seguros.

Generalmente los riesgos se comparten de la siguiente forma: El vendedor asume los riesgos del proyecto y los riesgos del país anfitrión y el comprador asume los riesgos del mercado y algunos riesgos del proyecto y del país anfitrión, dependiendo de las garantías.

Los riesgos determinarán el precio de los CERs, cuanto mayor es el riesgo, menor es el precio que tendrá ese CER.

h) Precio y Formas de Pago: El contrato debe establecer el precio que se pagará por losCERs, el cual podrá variar de acuerdo a las diferentes épocas en que los CERs sean expedidos. Además, debe indicar las condiciones de pago y las fechas en que se realizarán los mismos. Entre las formas de pago se encuentran las siguientes: el “pago contra entrega” (Payment on Delivery) y el “pago por adelantado” (Up-front Payment), total o parcial.

Ambos casos conllevan “Riesgos de Entrega” que se ven reflejados en el precio de los CERs. En ese sentido, cuanto mayor sea el riesgo más bajo será el precio que pagará el comprador por esos CERs. En general, el pago se efectúa contra entrega de los CERs, pero en algunos casos es posible obtener un adelanto “up-front payment”.

También se deben tener en cuenta temas tales como penalidades por el retraso de los pagos, aumentos por inflación y otros ítems relacionados. Asimismo, deberá establecerse quien será el responsable del pago de los impuestos, cargas y costos relacionados a la transferencia de CERs al comprador y a otros gastos.

i) Garantías y Representaciones: El contrato de carbono debe incluir garantías relacionadas con la titularidad de los CERs y que otorguen certeza de que la actividad de proyecto no ha sido utilizada para generar otra forma de reducción de emisiones y asegurar que la reducción es permanente;

j) Incumplimiento del Contrato: Se deben establecer remedios y penalidades para evitar el incumplimiento del contrato. Generalmente, la rescisión del contrato constituye la ultima ratio, por los altos costos de transacción que implica el mismo y el tiempo que se debe dedicar a este tipo de proyectos.

k) Derecho Aplicable y Jurisdicción: Las partes tienen la facultad de elegir el derecho aplicable al contrato, de forma expresa o tácita, y tiene como efecto la exclusión del derecho que resultare aplicable en virtud de la norma de conflicto del foro. Asimismo, implica la facultad de las partes de crear las normas del contrato o incorporar al contrato mediante transcripción, normas preexistentes y pertenecientes a uno o más ordenamientos jurídicos nacionales, excluyendo de ese modo las normas imperativas del derecho privado que pudieren resultar aplicables. Sin embargo, se ha sostenido que la elección de la ley aplicable al contrato no debe ser caprichosa y debe, por el contrario, guardar un contacto razonable con los elementos esenciales del negocio jurídico.

En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva. El acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio.

l) Arbitraje y resolución de conflictos: se debe considerar seriamente, ante la eventual aparición de disputas, una estrategia que prevea la introducción de cláusulas, de acuerdos de selección de foro, de jurisdicción. En efecto, los contratos que se celebran en la esfera internacional inevitablemente encierran, lo que se ha denominado una suerte de riesgo internacional, peligros inevitables que resultan del hecho que no solamente los derechos sustanciales como el sistema de derecho internacional privado de los distintos países varían sino que además difieren respecto de los criterios atributivos de jurisdicción internacional.

Para superar estos problemas, las partes en los negocios internacionales suelen pactar, para el supuesto que con motivo de la transacción internacional pudiera surgir desavenencias,disputas, que ellas serán resueltas mediante el arbitraje49. Y generalmente se establece que se realizará a través de la UNCITRAL.

m) Impuestos, tasas y cargas fiscales: Actualmente no se encuentran unificadas las consideraciones internacionales respecto a la naturaleza de los créditos de carbono, por lo tanto existe la posibilidad de que las interpretaciones de las medidas impositivas sean múltiples según el país anfitrión de que se trate, hecho que hace suponer diferencias de costos en la materia, por lo que resulta fundamental evaluar este aspecto previa contratación. Por otra parte, independientemente de los sistemas impositivos existentes en los países anfitriones, se observa la aplicación de tasas o impuestos sobre la aprobación de proyectos y sobre las transferencias de los “Créditos de Carbono”.

XI-CONSIDERACIONES FINALES

La experiencia ha demostrado que el MDL constituye una verdadera oportunidad para los países en desarrollo de obtener los beneficios del mercado de carbono emergente, a través de las inversiones de capitales extranjeros de países desarrollados y de la transferencia de tecnologías amistosas con el clima, que contribuyan al desarrollo sostenible, a cambio de que los países desarrollados reduzcan parte de sus emisiones de GEIs de una manera eficiente-efectiva y a un menor costo.

Sin embargo, todavía quedan varias cuestiones por resolver, tanto a nivel internacional -las incertidumbres sobre el segundo periodo de compromiso (post-2012), que inciden en los precios de los CERs y en las oportunidades de proyectos MDL; y la inclusión de grandes emisores como Estados Unidos y Australia-; como a nivel nacional -la naturaleza jurídica de los CERs para el derecho argentino; y los impuestos y cargas que se deberían afrontar por los CERs.

El Protocolo de Kyoto ha entrado en vigor, el Sistema de Comercio de Emisiones de la Unión Europea ha comenzado sus operaciones, y existen otros Sistemas de Comercio de Emisiones en diversos países, en los que se comercializan los certificados de reducción de emisiones de GEIs. Por otra parte, la mayoría de los países en desarrollo han establecido su Autoridad Nacional Designada y han dictado la normativa que establece la aprobación nacional de proyectos MDL, cumpliendo con los requisitos exigidos para participar en este mecanismo. Asimismo, la mayor parte de las actividades de proyectos se encuentran en América Latina y Asia. Todo esto demuestra el interés y el enorme esfuerzo dedicado a esta tarea, así como el compromiso de la comunidad internacional, sobre todo, de aquellos que no tienen obligaciones específicas de reducción de emisiones. Esperamos que este mercado se desarrolle en forma completa y que el objetivo del mismo, que es el de reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, se cumpla y a tiempo. Porque el cambio climático ya es un hecho que afecta a todos en mayor o menor proporción, sin importar en qué anexo del Protocolo estemos.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

• La Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático http://www.unfccc.int
• Adopción del Protocolo de Kyoto (Documento FCCC/CP/1997/L.7/Add.1, Decisión 1/CP3)
• Decisiones de las Conferencias de las Partes (COPs) http://unfccc.int
• Informes de la Junta Ejecutiva del MDL http://unfccc.int
• “Para Entender el Cambio Climático” Publicación realizada por la Unidad de Cambio Climático, de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable, del Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación Argentina, en el marco del Proyecto de Ciudadanía Ambiental Global, Edit. Instituto Torcuato Di Tella, 2004.
• Documentos de la Página web de la Unidad de Cambio Climático y de la OAMDL de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación http://www.medioambiente.gov.ar
• “Legal Issues Guidebook to the Clean Development Mechanism“ – UNEP Project, Junio 2004.
• “Legal Aspects of Implementing the Kyoto Protocol Mechanisms – Making Kyoto Work”, edited by David Freestone and Charlotte Streck, Oxford University Press, Julio 2004.
• Documentos elaborados por el Banco Mundial http://www.worldbank.org
• Documentos elaborados por la Unidad de Financiamiento de Carbono del Banco Mundial http://www.carbonfinance.org
• “Carbon Contracts, Structuring Transactions: Practical Experiences” documento elaborado por Martijn Wilder, Monique Willis and Mina Guli, Banco Mundial.
• Diario Oficial de la Unión Europea
• Documentos de la International Emissions Trading Association (IETA), versión 4 del ERPA www.ieta.org
• “Clean Development Mechanism? Exploring for solutions through learning-bydoing”, World Business Council for Sustainable Development, October 2000.
• “Global Carbon 2005” A special carbon expo supplement to Environmental Finance and Carbon Finance, May 2005.
• “El Cambio Climático Global”, Vicente Barros, Instituto Torcuato Di Tella Bs. As. 2004.
• “On behalf of my delegation…” A survival guide for developing country climate negotiators, Institute for Environmental Studies (IVM), 2001.
• Documentos de Climate Focus www.climatefocus.com
• Documentos de CO2 Solutions http://www.co2-solutions.com
• Página web de la alianza CO2+ Gestión Integral (España) www.co2plus.com
• Glosario de Términos de Carbon Finance http://www.carbonfinance.org
• Glosario de Términos de la página web oficial de la Convención. http://unfccc.int
• Glosario de Términos de la página web CO2e http://www.co2e.com

Por: Lucila Serra* y Maximiliano de Elizalde**