Aspectos básicos para una ley de conservación de la diversidad biológica

I. Introducción

Durante los años 2017, 2018 y 2019, quienes escribimos el presente participamos en la elaboración de un “anteproyecto de ley de presupuestos mínimos para la conservación de la diversidad biológica, y el uso sostenible de sus componentes”. Carlos Merenson como Director Nacional de Biodiversidad, José Esain como Consultor a cargo de la elaboración de este en el marco del Proyecto USUBI (PNUD ARG 15/G53) en el ámbito del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación [Secretaría de Política Ambiental en Recursos Naturales a cargo de Diego Moreno (1)]. El anteproyecto contó con los aportes de muchas personas que forman parte de esas dependencias. De dicho proceso surgieron varios derivados, uno de ellos es el proyecto de ley que hoy se encuentra con trámite parlamentario (Expediente 904/20) en el Senado de la Nación. Fue un proceso largo porque tuvo más de 30 reuniones participativas, donde se debatió el texto con sectores científicos, productivos, el Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA), la Comisión Nacional para la Diversidad Biológica (CONADIBIO), el Ente de Coordinación Interjurisdiccional Federal (ECIF), pero no sólo estas personas, sino también reuniones con otros ministerios con intereses en la temática, abogados especialistas en derecho ambiental, organizaciones de la sociedad civil de defensa del ambiente (2).

En el presente aporte queremos enumerar los aspectos que motivaron este proceso, a efectos de que el lector comprenda la necesidad de regulación y los puntos neurálgicos que debería contener una ley de diversidad biológica (LDB en adelante) en la Argentina.

II. Motivos por los que se necesita una ley de diversidad biológica

La primera pregunta que surge es, ¿por qué es tan trascedente contar con una legislación así? La respuesta se puede dividir en dos. Primero, las cuestiones fácticas que —en este caso— quedan definidas por las graves consecuencias de los procesos antropogénicos de degradación y de pérdida de los componentes de la diversidad biológica.

Antes de continuar, resulta conveniente recordar aquí que por “diversidad biológica” se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas(3). Más allá de esta definición estricta, resulta importante comprender que biodiversidad (contracción de diversidad biológica) es en realidad un concepto, una idea que intenta resumirse en un término y que nos remite al universo de la complejidad, de los equilibrios y de los límites; es un concepto que, frente a la dominación, antepone la interrelación mutua, la reciprocidad entre los seres humanos y el resto de la naturaleza.

No cabe duda sobre nuestra dependencia significativa respecto de los componentes de la biodiversidad. Procesos básicos para la vida como —entre otros— la fotosíntesis, polinización, regulación del clima, moderación de eventos extremos, formación de suelos, regulación de los ciclos de nutrientes, regulación del ciclo del agua o disponibilidad de agua dulce son posibles por la existencia de tales componentes; a los que además recurrimos para proveernos de materias primas; alimentos; recursos genéticos; medicinas; recreación y esparcimiento.

Pese a los enormes adelantos registrados en el campo científico-técnico no nos resulta posible reemplazar a la naturaleza en el mantenimiento de un adecuado ciclo biológico general, ni aún, a los más altos costos imaginables (4).

No obstante depender significativamente de los componentes de la biodiversidad para satisfacer necesidades básicas; los seres humanos estamos degradando y mermando el capital natural a un ritmo tal, que se ha acelerado la tasa de extinción, mientras que la tasa de aparición de nuevas especies registra una tendencia declinante, configurando un escenario que amenaza en convertirse en el sexto episodio de extinción en masa en la historia de nuestro planeta.

La fuerza motora de estas conductas es el productivismo que impulsa de manera insostenible, actividades de la producción como la agroindustria, la silvicultura, las actividades de caza y pesca, el sector energético, la minería, el transporte y las obras de infraestructura que —conjunta o separadamente— actúan como factores de presión, definiendo las principales amenazas para especies, poblaciones y ecosistemas. Amenazas entre las que se destacan la sobreexplotación y la agricultura que han sido responsables de la extinción del 75% de todas las especies de plantas, anfibios, reptiles, aves y mamíferos extinguidas en los últimos cinco siglos.

Argentina, uno de los países con mayor número de ecorregiones del mundo, no resulta la excepción a los procesos que se registran a nivel mundial vinculados con la degradación y la pérdida de la biodiversidad; término que se ha mantenido como algo inasible para la mayor parte de la gente, que no comprende bien su real significado; su valor intrínseco; su carácter de insustituible y limitada; su rol fundamental en la satisfacción de necesidades básicas para nuestra supervivencia y sobre el elevado valor económico de sus componentes.

Hasta la fecha, las políticas públicas sobre biodiversidad se han caracterizado por una actitud reactiva, centrando los esfuerzos —casi exclusivamente— sobre las especies en extinción, pero la realidad es que la biodiversidad está siendo depredada a causa de formas inmediatistas de entender la economía y la actividad comercial y productiva, razón por la cual al sistema político de nuestro país se le plantea el desafío de desarrollar políticas públicas que adopten una actitud proactiva, basada en un enfoque ecosistémico, trabajando sobre los patrones, estructuras sistémicas y sobre los mecanismos económicos subyacentes a la degradación y pérdida de la diversidad biológica. Es en tal contexto que una tarea que resulta necesaria y urgente es la de contar en el ordenamiento normativo de nuestro país con una ley de presupuestos mínimos que sea capaz de abordar la complejidad inherente a los modelos causales de la degradación y pérdida de los componentes de la diversidad biológica, con una estructura sistémica y un enfoque holístico.

Pero no sólo el escenario fáctico, sino el normativo empujan a la necesidad de una ley. En materia de biodiversidad el panorama en Argentina es de anomia total. Si se emprende un recorrido las pocas referencias se encuentran en el art. 41, segundo párrafo de la Constitución Nacional (CN) que establece que “las autoridades proveerán a la… diversidad biológica”); en Convenios Internacionales, sobre todo el Convenio de Biodiversidad de Río 1992 (CDB en adelante), aprobado aquí mediante ley 24.375; y en leyes viejas como la de Fauna 22.421 o la Ley de Bosques Nativos 26.331 pero es muy poco para tamaño desafío. Además, respecto al CDB, a pesar de resultar operativo, como todo instrumento de ese estilo, para su aplicación efectiva requiere de una estructura de funcionamiento, sobre todo en un Estado con forma federal como el nuestro, donde los recursos naturales resultan ser de dominio originario de las provincias (art. 124, CN). Pero la vacuidad se profundiza si revisamos los sectores internos que componen la DB: en materia de fauna, la ley 22.421 resulta añeja (es del año 1981, reglamentada mediante dec. 666/1997), y sólo aplicable en las poquísimas provincias que la han aceptado. El resultado es que esta materia ha quedado a merced de la legislación provincial por lo que existen tantas leyes de fauna como provincias, atomizando la regulación para animales que en muchos casos tiene como hábitat espacios comunes a varias jurisdicciones recibiendo trato dispar en cada una de ellas. Por eso se requiere una ley nacional, de presupuestos mínimos, para construir un piso básico y unificado de protección de la fauna invitando al complemento provincial optimizante, para los aspectos localizados. En el espacio flora el diagnóstico es peor, pues no existe norma nacional, ni de adhesión siquiera. Sólo algunas leyes sobre sectores parciales como la Ley de Bosques Nativos (ley 26.331) y la Ley de Riqueza Forestal (ley 13.273), o leyes de actividades que se ciñen sobre este sistema (leyes 26.562 y 26.815 de Quema de Pastizales o de Prevención de Incendios respectivamente). Estamos ante un sistema casi totalmente vacío. La regulación de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional, vinculado a la diversidad biológica es otro espacio sin norma. Solo tenemos el Protocolo de Nagoya (aprobado mediante ley 27.246) y la res. SAyDS 410/2019 contando con algunas regulaciones provinciales incipientes, pero adoleciendo también de ley nacional en una materia en que los entrecruzamientos de competencias la requieren de modo imperioso. Otros puntos que no tienen ninguna ordenación son las especies exóticas invasoras, la investigación científica de la DB, los delitos y las faltas en la materia.

En cuanto al escenario internacional, este muestra a la diversidad biológica como un objeto de conservación mediante el derecho, entre los objetivos del desarrollo sostenible de ONU en su agenda 2030 (objetivo 15). Entre las recomendaciones de la OCDE [C (2004)81], la Carta Encíclica Laudato si’ del Santo Padre Francisco (Capítulo Primero, numeral III, párrs. 32/42). Todos estos aspectos entendemos justifican sobradamente la necesidad de LDB.

III. Contenidos que podría tener una ley de presupuestos mínimos de conservación de la diversidad biológica

Pasaremos a detallar los aspectos que entendemos pueden incluirse al legislar en esta materia.

En cuanto al ámbito de aplicación, una LDB debe pensarse desde una conceptualización amplia, comprensiva de los tres niveles que hemos mencionado incluye la DB (interespecífica intraespecíficas y entre ecosistemas). En cuanto al universo a ser alcanzado por este tipo de regulación, cuando aludimos a naturaleza y biodiversidad en términos de conservación, se trata de animales y plantas y —como explica Ramón Martín Mateo— especies silvestres, ya que las domésticas o cultivadas no pertenecen al interés directo de esta regulación (5). Las biografías que se ocupan de este tema acotan el análisis al ámbito de los recursos vivos, aunque con ello no decimos que sea razonable o lícito despilfarrar recursos minerales escasos u otros aspectos indirectamente vinculados. A partir de la adopción del Convenio de Diversidad Biológica esta idea se expande, aunque no alcanza a incluirse en la regulación de la biodiversidad aspectos por fuera de la flora y fauna. Lo que ha sucedido es que los sistemas jurídicos se ocuparán de ambientes, ecosistemas y relaciones de interacción que estos dos reinos tienen con el suelo (incluyendo minerales), el aire y las aguas. Así, la regulación de la Biodiversidad, aunque no se enfocará directamente en otros aspectos más que los reinos animal y vegetal, no desatenderá la suerte de los otros sistemas desde que proporcionan las bases y condiciones de desarrollo de estos componentes (6).

Una LDB debe tener pretensión estructurante, es decir, su vocación debe ser la de sistematizar toda la estructura normativa en la materia, en especial los convenios internacionales (especialmente CDB), la Ley General del Ambiente 25.675, el resto del plantel de leyes de presupuestos mínimos ambientales, las leyes no ambientales, pero con relevancia en la materia (pesca, agricultura, etc.) así como el Código Civil y Comercial y el Código Penal. Para el cumplimiento de este objetivo se pueden combinar varias técnicas. Primero el regular la diversidad biológica y sus componentes, como bien colectivo y reconociendo su valor intrínseco. Segundo incluir dispositivos típicos de leyes marco, como objetivos, principios (7), dividir competencias entre la autoridad de aplicación (ambiental) nacional y las autoridades nacionales sectoriales del Poder Ejecutivo Nacional (PEN), así como las llamadas autoridades competentes, que son las locales (provincias y CABA). Se deben coordinar espacios institucionales con la Administración de Parques Nacionales que es autoridad de aplicación de las leyes 22.351 y 27.037 que regulan los espacios terrestres y marinos de conservación estricta; dedicar contenidos a la Comisión Nacional para la Conservación y Utilización Sostenible de la Diversidad Biológica (CONADIBIO) creada mediante el dec.  1347/1997 ámbito de coordinación horizontal de la política de DB, al Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA) que es el espacio de concertación vertical de las políticas de DB y el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) que posee competencias importantes en materia de investigación de la DB.

Otro aspecto trascendente es la regulación del régimen jurídico de los componentes de la DB: las plantas y los animales, sobre los cuales se posan derechos. En primer lugar, emerge la figura del ejercicio regular como técnica general para ordenar los derechos individuales en su relación con ellos (8). Una solución interesante la trae el Código Forestal de Brasil, donde se dice “las acciones y omisiones contrarias a las disposiciones de este Código en la utilización y exploración de la flora y demás formas de vegetación serán consideradas uso nocivo de la propiedad…”. En nuestro país se podría ensayar una fórmula tal como “cualquier ejercicio de derecho contrario a las disposiciones de la ley, será considerado abusivo en los términos de los arts. 14 y 240 del Cód. Civ. y Com., por comprometer a la diversidad biológica y sus componentes” permitiendo unir la legislación en la materia con el Código Civil y Comercial. Este punto deberá estar acompañado por una regulación específica del régimen jurídico de la flora y de la fauna, así como de las actividades que sobre estos sistemas se ciñen (9).

Otro contenido es la coordinación horizontal y vertical de la política de conservación de la DB (desarrollando en ello el art. 3º, CDB). Respecto a la primera se deben programar en mecanismos de informes preceptivos, obligatorios y vinculantes cuando las decisiones de las demás áreas de gobierno puedan incidir en la política de DB e incluso se pueden pensar en emisión por la autoridad de aplicación de recomendaciones en “planes y programas” de autoridades sectoriales. En cuanto a la coordinación vertical se puede pensar en algún mecanismo de planificación ecorregional donde el instrumento central serán las “directrices ecorregionales” adoptadas por las provincias de cada ecorregión junto a la autoridad nacional, las que serán las bases obligatorias de los planes provinciales de DB que también se prevé debe realizarse.

Pero la técnica de la planificación se puede pensar en diversos tipos: planes de uso sostenible para especies que no tengan compromiso biológico (10), planificación de especies amenazadas, para exóticas invasoras, para la fauna doméstica asilvestrada a efectos de evitar daños relevantes al ambiente. Una buena “táctica” axiológica es la de incorporar como anexo, la Estrategia Nacional de DB pues ello dotaría de “espíritu” al resto de la ley. De los instrumentos estratégicos se puede pensar en la creación de un Inventario Argentino de la Diversidad Biológica con el objetivo de conocer el estado de conservación de sus componentes para, a partir de allí, diseñar cualquier política en la materia (11).

También debería programarse la creación del Listado Nacional de Especies Amenazadas, el que permitirá tener un mínimo minimorum de taxones de flora y fauna silvestre a los que se les dispensa un régimen de protección estricta en todo el país, obligatorio y operativo, con prohibición absoluta de caza, pesca y colecta. Recomendamos que este sea presupuesto mínimo, para lograr que unifique la protección en todo el territorio nacional sin requerir adhesión local lo que representaría un enorme avance sobre el sistema actual, permitiendo además que las provincias que quieran proteger endemismos lo puedan hacer mediante sus propios listados locales complementarios. La Argentina hoy se encuentra sin un listado unificado de especies amenazadas aspecto que en todo el mundo ya funciona. El decreto reglamentario de la ley 22.421 de Fauna crea una suerte de listado, sin llamarlo así, en su art. 4º. Dos problemas de los que adolece este sistema, es una norma de adhesión es decir sólo aplicable ratione loci, en territorios de las provincias adheridas siendo que eso casi no ha sucedido, estamos ante un grito en el desierto. De todos modos, la autoridad ambiental nacional ha venido dando diversas normas internas adoptando listados (res. 144/1983, 348/2010, 1030/2004, 1055/2013) de escasísimos efectos práctico pues sólo sirven para prohibir autorizaciones que dependen del ámbito material de actuación federal. Esta figura del Listado de especies amenazadas evita recurrir y desnaturalizar la figura del Monumento Natural de la ley 22.351 de Parques Nacionales que actualmente se la pretende para proteger especies gravemente afectadas cuanto ella sólo se aplica en jurisdicción nacional, es decir nada si consideramos que en tierra esos lugares ya son parques nacionales donde la fauna posee la protección derivada de dicho régimen.

Otros aspectos que no pueden faltar en una LDB son un capítulo dedicado a las Especies Exóticas Invasoras (EEI en adelante), incluyendo listado para aplicar —nuevamente mediante técnica de catalogación— las prohibiciones de ingreso y tránsito. Se deberán sumar estrategias de manejo, contención, para prevenir, minimizar o compensar sus impactos.

Otro capítulo que requiere ser integrado a una LDB es el acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios derivados de su utilización con distribución de competencias entre autoridades locales y nacional, especificadas para cada instrumento, la incorporación del certificado de cumplimiento del Protocolo de Nagoya a efectos de que la autoridad nacional pueda otear en los procesos de negociación entre el privado que pretende acceder y la provincia que permite dicho acceso para garantizar la distribución equitativa de los beneficios.

Entre los demás instrumentos que pueden incorporarse aparecen: la evaluación de impacto ambiental específica para DB; la regulación de la investigación y colecta científica para facilitarla; sistema de trazabilidad; la regulación de la exportación; la tenencia en cautiverio bajo pautas muy precisas; la creación de un Fondo específico; en cuanto al compliance se pueden incorporar estrategias de certificación de usos sostenibles; la fiscalización requiere una legislación que coordine áreas; un capítulo de fuentes por ser estas de compleja resolución por los potenciales solapamientos que pueden existir con la ley 22.421 de Fauna (que podría evaluarse su derogación) y la adopción de principios como in dubio pro ambiente para los casos de contradicción normativa, por caso con la ley 26.331 de Bosques Nativos.

Finalmente, no debería dejar de considerarse un capítulo penal.

V. Conclusión

En tiempo de pandemia Covid 19, en era del “Antropoceno”, estamos ante un tema que resulta ser quizás el más trascendente de la agenda ambiental mundial. Argentina presenta un escenario preocupante, lejos de advertir siquiera la necesidad de tan trascendente decisión. Entendemos que el país no puede seguir sin ley de conservación de la diversidad biológica y en este sentido, exhortamos a pensar sobre estas.

Por Carlos Merenson (*) y José A. Esain (**)
Fuente: Derecho Ambienta: La Ley

(*) Ingeniero forestal, exsecretario de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación.
(**) Máster en derecho ambiental en la Universidad del País Vasco; docente grado y posgrado UNMDP, UBA, UNL, UNCuyo; consultor PNUMA, PNUD, BID, BM, miembro de la Academia Nacional de Ciencias Jurídicas y Sociales de Córdoba; director GRADA (www. jose-esain.com.ar).
(1) Otra persona que tuvo un rol muy activo en ese proceso fue Julio Dalmau, quien dio aportes jurídicos valiosos. Lo mismo todas las áreas técnicas internas del área de biodiversidad que fueron las que estuvieron a cargo del diseño de toda la terminología y los aspectos no jurídicos de la ley (hubieron más de 20 reuniones al respecto).
(2) El proyecto hasta llegó a ser revisado con aportes muy valiosos del inmenso prócer del derecho ambiental Michel Prieur, además de por especialistas y organizaciones de derecho ambiental prestigiosísimas del país.
(3) Art. 2º del Convenio sobre la Diversidad Biológica.
(4) El mejor ejemplo lo tenemos con el experimento Biosfera II desarrollado en el desierto de Arizona, EE. UU, mediante el cual se intentó reproducir regiones de varios ecosistemas naturales, incluso un océano en miniatura. Dentro de Biosfera II vivieron ocho personas durante 2 años en un ecosistema cerrado 1,25 ha. A pesar de una inversión de más de US$ 200 millones en el diseño, la construcción y la operación de esta tierra modelo, se probó que era imposible proveer el material para cubrir las necesidades físicas de los ocho voluntarios. El costo de la experiencia: US$ 34.500/persona/día. Biosfera I, nuestro planeta, realiza esta tarea diariamente a ningún costo monetario para los 7000 millones que lo habitamos. Solo al costo de Biosfera II, significaría la cifra total de: US$ 241.500.000.000.000/día.
(5) DE KLEMM, Cyrille – SHINE, Clare, Biological diversity conservation and the law: legal mechanisms for conserving species and ecosystems, IUCN, Suiza, 1993, p. 2.
(6) Los dos reinos objeto de regulación se pueden distinguir en virtud de tres datos significativos: los primeros ingieren alimentos ya sintetizados, los segundos se nutren por fotosíntesis, los animales suelen desplazarse, mientras que las plantas son fijas, el crecimiento de los primeros es limitado y el de los segundos puede ser indefinido. Como explica la doctrina, este tipo de disquisiciones poseen relevancia jurídica pues las leyes en general aluden a vegetales o animales silvestres a la hora de definir el status jurídico, teniendo en cuenta el arraigo de los primero y la movilidad de los segundos, lo que no siempre es así pues puede que existan animales inmovilizados en corrales o fitoplancton que es un vegetal extremadamente móvil. De todos modos, es importante saber que estamos ante un enfoque nuevo al que se tiene memoria en épocas anteriores del derecho, porque se pretende una comprensión ecocéntrica que hace hincapié en valores intrínsecos de la diversidad biológica que la humanidad tiene derecho a utilizar, pero no abusar, destruir, en cuanto a su fundamental función es mantener los sistemas que sostienen la vida en la biósfera y el potencial evolucionista de la tierra. (MATEO, Ramón Martín, Tratado de derecho ambiental, Trivium SA, Madrid, 1997, T. III, p. 19).
(7) Entre los principios que se podrían incluir podemos enumerar: enfoque ecosistémico y ecorregional, integración, coordinación con la política de gestión de áreas naturales protegidas, participación en los beneficios de los usos y reconocimiento de derechos, rigor técnico, no regresión, reconocimiento del valor del conocimiento tradicional de las comunidades indígenas reconocidas.
(8) Gonzalo Sozzo, ha denominado este instituto “ecoabuso del derecho”. Ver SOZZO, Gonzalo, “Derecho privado ambiental. El giro ecológico del derecho privado”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2019, ps. 532 y ss..
(9) Se podría ajustar la habilitación mediante único instrumento administrativo (permiso de caza o pesca), agregando como parámetros para su otorgamiento conservación biológica de la especie en cuestión y del ecosistema relacionado (enfoque ecosistémico).
(10) Ver por ejemplo los Planes de Uso Sostenible del Guanaco aprobados por res. SAyDS 477/2006, o res. SAyDS 243/2019.
(11) Este aspecto coordinaría la ley con el art. 7º, CDB, la meta 19 de Aichi, la Ley General del Ambiente 25.675 (arts. 16/18), los arts. 4, 5 y 6 de la ley 25.831 de Acceso a la Información Pública Ambiental y la ley 27.275.