Algunas consideraciones sobre la reforma del sistema de riesgo del trabajo. ¿Avance o Retroceso?

1. Reflexiones previas.

Luego de la actividad desarrollada el pasado 5 de diciembre de 2012 en la Unión Industrial del Oeste (UIO), donde  con un nutrido grupo de empresarios analizamos la reforma que la ley 26.773 ha realizado en una materia tan sensible  para las compañías como es el de los accidentes y enfermedades laborales, no queríamos dejar concluir este año 2012, sin presentarles nuestras primeras reflexiones  sobre las modificaciones recientemente  promulgadas.

Iniciaremos estas palabras recordando que, desde  que se sancionó  en el año 1995, siempre sostuvimos que la  Ley de Riesgos del Trabajo   (Ley 24.557) iba a generar  más problemas que  soluciones,   pues  gran parte de sus  “innovaciones en la materia”,   vulneraban distintos preceptos constitucionales  y  no se ajustaban a  los precedentes de la justicia laboral,   nacional y  de las distintas provincias que integran nuestro País.

Temas tales como:  la limitación cuantitativa de la responsabilidad,   la  promesa de indemnidad para los empleadores que contrataran  seguros con las ART,  el  desconocimiento  del derecho a resarcimiento de enfermedades  laborales no listadas,   la eliminación del acceso a la justicia  en caso de accidentes y enfermedades, entre otros;   tarde o temprano, terminarían por ser desconocidos por los tribunales  argentinos.

Y ello, inexorablemente ocurrió.

¿ Que siguió a ello ?. Lo que habíamos presagiado:  inseguridad  jurídica,   total desprotección de la empresa —que generó el verdadero caos  que en la actualidad  vivimos en esta  materia—,  imprevisibilidad y serios daños en las economías de las compañías,  especialmente, las que integran el sector de la pequeña y mediana empresa (Pyme).

Para entender este verdadero desaguisado legal   — en el que se debate en gran medida la suerte de las empresas—   vale recordar uno de los principales errores en que incurrió  la citada normativa, o sea,   la garantía que en su texto original  la ley 24.557  otorgaba  a los empleadores que cumplieran las obligaciones que les imponía  la norma.

A estos, la citada norma les  aseguraba que  no serían objeto de reclamos judiciales, pues todos los infortunios laborales iban a ser cubiertos por la póliza de riesgos del trabajo.

¡ Qué caro costó y sigue costando a las compañías este verdadero absurdo jurídico !.
Decimos esto,  porque  el legislador  “se olvidó” de casos por demás relevantes, como por ejemplo:    qué  hacer con las  enfermedades  laborales no profesionales o con aquellas que no  integraban la “lista” de enfermedades reconocidas como “profesionales”, que irrazonablemente no estaban  amparadas por  cobertura legal alguna.
En realidad, no se olvidó. Dio una solución “a la Argentina” —si se me permite la expresión—.

Solo a partir del texto de la ley, determinó que con excepción de los casos que eran  considerados accidentes o enfermedades laborales amparados por la ley 24.557,  los demás, lisa y llanamente: no lo eran.

Y el trabajador o sus derechohabientes, ¿ qué debían hacer  si  el infortunio no era de los reconocidos por  la Ley de Riesgos del Trabajo ?.  Nada.

¿ Cómo terminó la historia ?:   Con el dictado de distintos fallos por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación  —y demás tribunales superiores provinciales—, que  dejaron “fuera de juego” al sistema de riesgos del trabajo pensado por el legislador de la  “década del 90’”, el cual,  pasó a ser un  ordenamiento legal definitivamente inseguro,  no ajustado al derecho constitucional vigente, aunque, igualmente  obligatorio.  Absurdo por donde se lo mire.

Entre otros, la Corte Suprema se expidió en los fallos:  “Aquino” (21/04/2004)¹; “Díaz, Timoteo…” (07/03/2006)²; “Llosco” (12/06/2007)³;  “Silva” (18/12/07)⁴; “Castillo”  (07/09/2007)⁵; “Milone” (26/04/2004)⁶.

En ellos,  se cuestionaron los pilares sobre los que había construido aquél sistema.

Fue así que se resolvió, entre diversos temas:  la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557 que vedaba la  vía judicial para reclamar los daños y perjuicios derivados de un accidente y/o enfermedad laboral;  se admitieron las enfermedades extra-sistémicas o no listadas  —insólitamente ignoradas por la ley—  quedando su reparación plenamente a cargo de los empleadores —definitivamente desprotegidos—; la  doble vía de reclamo —ante la ART y la acción civil—,   la vigencia del principio de reparación integral frente a la indemnización tarifada de la ley,  la  inconstitucionalidad de las comisiones médicas,  la inconstitucionalidad del pago bajo la forma de renta periódica,  la competencia de la justicia laboral.

2.  El  Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: sus verdaderos alcances.

2-1. El 25 de octubre de 2.012 fue promulgada la ley  26.773⁷que fue titulada conforme lo indica el epígrafe del presente punto.

Si bien en el mensaje de elevación al Congreso que confecciona el Poder Ejecutivo Nacional, se dice haber elaborado el proyecto de ley modificatorio de la Ley N° 24.557 de Riesgos del Trabajo, teniendo en cuenta los reproches constitucionales que le fueran realizados por la jurisprudencia de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en numerosos pronunciamientos (“Castillo”, Fallos 327:3610; “Aquino”, Fallos 327:3753 y “Milone”, Fallos 327:4607^/8,  apenas ingresemos en la lectura de la misma, advertiremos que,  contrariamente a lo que se  expresa  en dicho documento  y  con excepción de la eliminación del pago mediante renta periódica  (deroga el art. 19 de la ley 24.557),  poco  se han atendido las  decisiones de la Corte.

2-2.  Brevemente,  podemos  resumir las principales  modificaciones de la siguiente forma, según ha tomado estado público y sin perjuicio de nuestra opinión sobre ello, que  expresaremos más adelante:

• Mantiene la obligación de contratar  a una ART, admitiendo la posibilidad de asegurar los demás riesgos laborales o civiles  (derivados de la responsabilidad civil en general), a través de un seguro   de responsabilidad civil, este último, optativo para el empleador.
• La mora se produce cuando ocurre el evento dañoso o cuando se determina la relación causal adecuada de la enfermedad profesional (tema relevante a la hora de comenzar el cómputo de los intereses sobre el capital debido).
• Indemnización de pago único. Se deroga el artículo 19 de la ley 24.557 que admitía —entre otros— la forma de pago mediante renta periódica.
• Se deroga el artículo 24 de la Ley de Riesgos del Trabajo en materia de alícuotas.
• Se deroga el artículo 39 incisos 1°, 2° y 3° de la ley 24.557, que garantizaba indemnidad  al empleador  y vedaba la promoción de acciones  judiciales al trabajador para   reclamar el resarcimiento de los daños  con fundamento en el “principio de la reparación integral”.
• Establece  una indemnización adicional de pago único, que compensa cualquier otro daño no reparado por el sistema, equivalente al 20 % de las prestaciones dinerarias fijadas por la ley 24.557. En caso de muerte del trabajador,  -esa suma nunca puede ser inferior a $ 70.000.-
• Opción excluyente entre el régimen de  la Ley de Riesgos del Trabajo o el sistema de responsabilidad civil general (reglas del Código Civil).
• Eliminación de la doble vía.
• Competencia de la justicia nacional civil, cuando se realicen reclamos con base en el sistema de responsabilidad regulado por el derecho común.
• Reajuste de los importes de las indemnizaciones por incapacidad laboral permanente, cada seis meses y mediante la aplicación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estatales –Sec., de Trabajo, Empleo y Seguridad  Social).

2-3.   En  primer lugar, diremos que en el artículo 1°,  segundo párrafo de la ley 26.773, se indica que:   “se entiende por régimen de reparación integrado por  esta ley, por la Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 y sus modificaciones, por el Decreto 1694/96, sus normas complementarias y reglamentarias, y por las que en el futuro las modifiquen o sustituyan”.

He aquí el primer problema:  mantiene la  misma cobertura de la Ley de Riesgos del Trabajo, o sea,  accidentes de trabajo  y enfermedades profesionales  (léase, listadas ), por lo que  siguen sin  contención bajo el actual sistema,  las enfermedades extra-sistémicas cuya reparación  a cargo del   empleador    impuso la  Corte  Suprema Nacional en el citado fallo “Silva” del 18 de agosto de 2.007.

Recordamos que estas enfermedades  son aquellas  que tienen lugar  como consecuencia de la incidencia que  la actividad laboral  tiene en un trabajador con factores constitucionales particulares o que posee una   predisposición   —en mayor o menor grado, aún desconocida al momento de su contratación—   a contraer cierta enfermedad.

Debe demostrarse que el trabajador enfermo, se encuentra  expuesto a un agente capaz de provocar la enfermedad   y que existe una relación de causalidad adecuada entre aquel y la patología concreta que lo afecta.

La jurisprudencia laboral aplica en estos casos   la denominada “teoría de la indiferencia de la concausa”, que carga sobre las espaldas de la empresa la reparación de la totalidad de la incapacidad laboral,  sin tener en cuenta los citados factores constitucionales del trabajador o su predisposición para adquirir algunas  enfermedades,  si se encuentra expuesto a un agente determinado.

4.   Un acierto  —y sinceramiento a la vez—  de la ley   que permitirá  la emisión de pólizas de responsabilidad civil,  posibilitando a las compañías contar con una   mayor cobertura  de  las consecuencias de estos siniestros laborales, es   la implícita aceptación por el legislador, sobre que existen otros rubros indemnizatorios  que pueden ser reclamados en el marco de la ley civil, que no se encuentran amparados por la póliza de riesgos del trabajo.

Este cambio,  habilitará a la  Superintendencia de Seguros de la Nación  para  aprobar  nuevas pólizas,  que antes de la reforma,   al no reconocerse  otros riesgos laborales que los cubiertos por la ley 24.557,  no contaban con marco jurídico válido para contratar dicho aseguramiento extra.

Y digo extra, porque eventualmente van  existir  dos seguros.
 Uno el contratado con la ART    —cuya contratación sigue siendo obligatoria—  y otro —optativo—  otorgado por una aseguradora de responsabilidad civil.

2-5.  En el artículo 2° de la ley 26.773, encontramos  una modificación  importante,   pues se establece como principio,  que la reparación  debe efectuarse en un “pago único”,  lo cual, se complementa con la derogación del art. 19 de la ley 24.557 ⁹.
Esta, representa   uno de los  pocos cambios que se ajustaron a  los precedentes de la Corte Nacional citados.

2-6. De los artículos 3°  y 4°  de la nueva ley, surge tal vez uno de los  tópicos más relevantes  y que mayor interés ha despertado en el ámbito empresarial y jurídico.

Nos referimos a   la indemnización adicional de pago único destinada a  compensar cualquier otro daño no reparado por las fórmulas previstas por la ley 24.557.

 Esta,  se fijó en un 20 % del total de las prestaciones dinerarias establecidas por la citada Ley de Riesgos del Trabajo, la que en caso de  incapacidad total o fallecimiento del trabajador, no puede ser inferior  a $ 70.000.-

De esta manera, al resultado de la aplicación de la indemnización tarifada de la ley y  a la “compensación dineraria adicional de pago único”  contemplada por el art. 11 inciso 4 de la ley 24.557,  se agrega esta  nueva suma, también  adicional,  cuyo objetivo es compensar cualquier otro rubro indemnizatorio pretendido por el damnificado o sus derechohabiente,  concretamente derivados de las reglas propias de la responsabilidad civil, reguladas por el Código Civil (por ejemplo: el  daño moral).

Ahora bien,  para llegar a esto, previamente el trabajador se debe someter a las “comisiones médicas”,   organismos estos,  cuya inconstitucionalidad surge claramente de diversos precedentes de la Corte Nacional,   tribunal que en su momento  decidió que los trabajadores o sus derechohabientes,  podían y pueden, concurrir directamente ante los tribunales del trabajo para reclamar las prestaciones dinerarias o en especie, sin tener que pasar previamente por el procedimiento fijado ante estas comisiones¹⁰.

Encontramos aquí,  otro problema que causará  cuestionamientos  en sede judicial con fundamento en  la jurisprudencia referida anteriormente.

Luego la norma dice que,  dentro de los 15 días de notificados de la muerte del trabajador  o de la homologación o determinación de la incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o de  enfermedad profesional,   los obligados al pago  —la ART, en principio— deberán  notificar al damnificado o a sus derechohabientes de los importes que deben cobrar conforme el sistema de riesgos del trabajo, con el detalle de cada  uno de los conceptos que integran  la liquidación del siniestro.

Dicha comunicación o notificación, tiene por objeto que el destinatario del resarcimiento,  opte por percibir la indemnización liquidada por la ART o por promover acciones legales —normas del  Código Civil en materia de reparación—.

Se aclara que la opción es excluyente, o sea, o se percibe la indemnización del sistema de riesgos o se va por la denominada   “vía judicial  civil”;  además de establecer que ambos regímenes de responsabilidad  —el laboral y el civil— no serán acumulables.

Aquí se vuelve a   contradecir la doctrina de la Corte Suprema Nacional, que en el ya citado fallo “Llosco” del  12/06/2007,  había establecido que:   nada impide que el actor obtenga la indemnización de la aseguradora -de acuerdo con lo establecido por la LRT- y plantee la invalidez constitucional de las normas que eximen de responsabilidad civil al empleador -art. 39.1 LRT-, ya que el sometimiento a las normas que rigen un supuesto, no importa hacer lo propio de las que regulan el otro.

Es decir que, en  principio,  nada impediría que se perciba la reparación prevista por las leyes 24.557 y 26.773,  y luego reclamar por la vía civil contra el empleador.

Veremos cuando este tipo de planteos  llegue a la Corte,   si mantiene su decisión aún frente al cambio legislativo, o si da otra salida al sistema.

Nobleza obliga, no podemos afirmar  hacia  donde se orientará definitivamente el pensamiento del máximo tribunal nacional,  pero de lo que no tenemos duda alguna, es que este particular punto, será objeto de  serios embates  judiciales.

Como analizaremos  a continuación,   no todo es lo que parece en materia de exclusión de indemnizaciones o de  no acumulación de sistemas.

2-7.     Decimos esto,  porque si bien  la “opción” por uno u otro sistema de reparación se presenta como excluyente,    en la práctica,   no funciona como sucedía en épocas de las leyes  9688 o 24.028 que, a su turno,   rigieron la materia de la siniestralidad laboral hasta la promulgación  de la Ley de  Riesgos del Trabajo en octubre de 1.995.

Sucede que la opción es excluyente solo en principio, pues  el artículo 6° de la ley 26.773 señala que,  si el trabajador –o sus derechohabientes- promueven reclamo  por la vía civil,  una vez dictada la sentencia en este proceso, o cuando existiere homologación o conciliación;  igualmente la ART deberá depositar las sumas que hubiese tenido que pagar conforme las  régimen de riesgos del trabajo, con más sus intereses y costas (en la proporción que corresponda teniendo en cuenta el monto de la sentencia).

La diferencia que no cubra el monto abonado por dicha aseguradora, lo podrá cubrir el seguro de responsabilidad civil adicional (si es que fue contratado) o el empleador.

Agrega la norma citada, que si eventualmente la sentencia  civil fijara  una suma menor a la que le hubiera correspondido percibir según los términos de las leyes 24.557 y 26.773  (en la práctica, algo poco probable o que podrá suceder en muy contados casos), la aseguradora deberá pagar  en el juicio civil la cantidad que establezca la sentencia  y depositar el saldo en el Fondo  de Garantía previsto por la Ley de Riesgos del Trabajo.

Esto significa que en la práctica, el dinero a cargo de la ART igualmente va a ser cobrado  —tarde o temprano—  por el damnificado, con la diferencia que si decide reclamar por las reglas de la responsabilidad civil,  solo deberá esperar a que la sentencia quede firme.

Ello, sin perjuicio de lo que se resuelva frente a los cuestionamientos que seguramente recibirá la ley, en cuanto genera un mecanismo  que difícilmente pueda sortear un juicio de validez constitucional—,   pues como está planteada  la norma,  no se comprende  cual es la razón  para  impedir que el trabajador pueda cobrar  inmediatamente las sumas que el sistema de provee.

En rigor de verdad, como queda presentada la cuestión,  la supuesta “exclusión” , que al final no es tal  —pues la ART igual va a pagar, aunque sea más tarde—, solo tienen  un encubierto fin disuasivo  cuya constitucionalidad es  discutible a la luz de lo dispuesto por los  arts. 14 bis, 16, 19, 28  —entre otros— de la Constitución Nacional.

Téngase en cuenta que cuando rigieron las leyes 9688 o la 24.028, la opción realmente era excluyente;  o se percibía la indemnización tarifada o se reclamaba por la vía civil, pero perdiendo toda posibilidad de cobrar el resarcimiento previsto por la ley de accidentes de trabajo.

Con las normas actuales,  si se llega a juicio civil,   paga la ART,   paga la aseguradora de responsabilidad civil  y/o el empleador.

De allí que sostengamos que en los hechos, la opción excluyente es un “eufemismo”.

Además, debe tenerse en cuenta que  la Corte Nacional,  hace tiempo  que en  diversos precedentes —Fallos “Aquino”, “Llosco”, entre otros—,  dispuso que la percepción de la reparación prevista por el sistema de la Ley de Riesgos,  no impedía, ni podía impedir  al trabajador  –o a sus derechohabientes— perseguir la reparación  integral de los daños sufridos.

He aquí otro punto que generará real conflicto, pues no es cierto que al final de esta historia, la doble vía quede eliminada.

2-8.   En lo que respecta a la competencia judicial, nos parece atinado que intervenga la justicia nacional civil, pues posee  una real experiencia en la  materia de  la  responsabilidad civil  y los principios que la rigen;   que no son interpretados debidamente en sede laboral, donde se genera una mezcla o confusión —como se lo quiera ver— entre normas civiles y laborales, que dan como consecuencia, un sistema   —si se me permite— de  “responsabilidad civil-laboral”, que no se ajusta a las normas  propias del Código Civil que son las que regulan este campo:  la reparación de  los daños y perjuicios.

Por ejemplo, en materia de responsabilidad civil,  la prueba del daño debe ser concreta, como así también la relación de causalidad entre aquel y –en nuestro caso- las tareas laborales cumplidas.

La responsabilidad del empleador,  para ser imputable o atribuible al mismo,  requerirá del cumplimiento de las reglas del derecho común.

No tienen vigencia aquí,   principios como el “in dubio pro operario” (en caso de duda, se debe estar en favor del trabajador), o la indiferencia de la concausa, que  carga sobre  la  parte empleadora  la reparación de todo el daño que pueda sufrir un trabajador, sin tener  en cuenta factores con causales ajenos al trabajo (por ejemplo:  factores constitucionales del empleado, entre otros), cuando se debería responder por el perjuicio efectivamente causado, es decir, el determinado por la incidencia del  trabajo en la causación del daño.

Volviendo sobre la competencia judicial,   vale recordar que no es la primera vez que se atribuye la competencia a los jueces civiles, pues la ley 24.028 de accidentes de trabajo contenía una norma similar para el caso  en que se promoviera una “acción civil”.

Sin embargo, siendo esta una materia de aquellas no delegadas por las provincias al Estado Nacional (conf. Art.   121 de la Constitución Nacional), la competencia de los jueces civiles, solo podrá tener aplicación inmediata en jurisdicción  nacional (Capital Federal), mientras que en las provincias  requerirá una norma expresa que lo autorice.

En el caso de la provincia de Buenos Aires, el art. 2°  inc. a) de la ley 11.653 de  “Procedimiento Laboral”, la competencia  –por ahora— seguirá siendo de los Tribunales del Trabajo.

Igualmente, no descartamos planteos sobre la validez constitucional de la norma que sustrae de la competencia de la justicia laboral a las acciones judiciales derivadas de los accidentes y enfermedades de origen laboral.

3.  Consideraciones finales:   Hemos intentado en estas breves líneas, exponer alguno de los principales aspectos de la reforma, aclarando que de  ninguna manera ha sido muestra intención agotar  un debate que, en realidad, recién se inicia y que cobrará mayor entidad  durante el año próximo y los que le sigan.

Ahora bien,  sobre nuestra pregunta inicial, sobre si es un avance o un retroceso, su respuesta no es fácil.

La reforma, con excepciones y más allá de lo que se expresa en los fundamentos del mensaje de elevación del proyecto confeccionado por el Poder Ejecutivo,   mantiene gran parte de los temas que han sido objeto de embates constitucionales y de impugnaciones resueltas por la propia Corte Suprema Nacional —tal como lo hemos señalado en este artículo—.
Es por estas razones, que seguramente se generará  un importante debate en sede judicial,  dado que no nos encontramos frente a un régimen legal que “realmente resuelva de manera acertada la temática que venimos comentando”.

Aparece en escena la posibilidad de contratar un seguro de responsabilidad civil (opcional) y se incrementan algunas prestaciones  dinerarias cargo de la ART,   aunque estas  son mayores solo nominalmente, porque a poco que se las compara  con el poder adquisitivo (el valor)  que tenían —por ejemplo—  las prestaciones adicionales a fines del año 2000 cuando fueron impuestas por el Decreto  1278/2000  (luego elevadas por el Dec. 1694/09), las actuales son sustancialmente inferiores.

Sí es positivo mantener un mecanismo de actualización  a partir de la aplicación de un índice, algo  curioso, si  tenemos en cuenta que en la actualidad, el  derecho positivo  nacional,  prohíbe la aplicación de todo tipo de mecanismo de indexación de deudas de dinero  (conf. Arts. 7° y 10° de la ley 23.928, texto conf. Ley 25.561).

Por lo pronto, debemos estar atentos a la evolución de esta reforma, para poder luego analizar con una mayor profundidad  sus  primeros resultados  —positivos o negativos—,  lo que inevitablemente   provocará  nuevas  y más precisas  reflexiones sobre este fundamental tema para  la actividad económica.

Castelar,  12 de diciembre de 2.012.-

1. CSJN, FALLOS 327:3752.
2. CSJN, FALLOS 329:473.
3. CSJN, FALLOS 360:2696.
4. CSJN, FALLOS 330:5435.
5. CSJN, FALLOS 327:3610.
6. CSJN, FALLOS 327:4607.
7. Véase el texto de la Ley 26.773 en Infoleg: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/200000-204999/203798/norma.htm
8. Mensaje n° 1721/12 del PEN. Elevación del proyecto de ley de ordenamiento del régimen de reparación de los daños derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, posteriormente sancionado como ley 26.773. (Web: www.senado.gov.ar).
9. Conforme art. 17 de la ley 26.733.
10. CSJN, autos “Castillo, Ángel S. c/ Cerámica Alberdi SA”, Fallos 327:3610 ; autos “Venialgo, Inocencio c/ Mapfre Aconcagua ART” del 13/3/2007 y autos “Marchetti, Néstor Gabriel c/ La Caja ART S.A. s/ ley 24.557” del 04/12/2007.

Por Fernando Javier Marcos
Abogado – Especializado en Asesoramiento Jurídico de Empresas
E MAIL: [email protected]}
Blog:  http://marcosyasociadosabogados.blogspot.com.ar/

VER ARCHIVO DE ARTÍCULOS