Reflexiones sobre la posibilidad de introducir la figura de los daños punitivos en el Derecho Ambiental Argentino

Esta figura de suma utilidad se aplica en los países anglosajones desde hace mucho tiempo y su carácter controversial se vislumbra desde sus inicios.

Desde el siglo XIX, el juez Foster de la Suprema Corte de New Hampshire en los Estados Unidos de América comentó respecto de los daños punitivos que [4]: “La idea es errónea. Es una monstruosa herejía. Es una repugnante e insalubre excrescencia deformar la simetría del cuerpo de la ley”.

Según interpreta Alexander Volokh [5], siguiendo la experticia en materia legal de James L. Huffman[6], el magistrado se refería sin dudas a la “simetría” por la cual la ley civil es enteramente compensatoria y la ley penal es completamente punitiva, con lo cual entendía que esta figura mezclaba dentro del derecho civil, cuestiones que son más bien del ámbito del derecho penal, relacionadas con el castigo, la pena y los delitos.

Breve reseña histórica

Para remontarnos al origen de la figura debemos volver en el tiempo hasta el famoso código Hammurabi, el código de Manu, la Sagrada Escritura y el mismo derecho romano. Todos hacen alguna referencia a la doctrina de los “daños múltiples”[7], entre los que se puede ubicar al daño punitivo.

De ahí nos vamos al siglo XVIII, época en la cual los tribunales ingleses imponían los “exemplary damages” [8] contra el gobierno por el tratamiento opresivo contra un diario disidente en el caso “Wilkes v. Wood”, y “Huckle v. Money” donde entendieron que “entrar ilegalmente en la casa de una persona en virtud de una autorización innominada con el fin de procurarse evidencias, es actuar peor que la Inquisición Española; ningún inglés, quisiera vivir ni una sola hora bajo una ley que lo permitiera” [9]. Desde ese momento los jueces usaron este tipo de indemnización.

En Norteamérica, durante el año 1780 en el caso “Genay v. Norris” se aplicó por primera vez la figura en relación a un envenenamiento. Luego también se utilizó en los casos “Coryell v. Colbaugh” (una demanda por rompimiento de la promesa de matrimonio) y “Boston manufacturing Co. V. Fiske” (sobre derecho de patentes).

Sin embargo y más allá de estos casos específicos, durante esta época los daños punitivos eran frecuentemente utilizados para los casos de asalto, violaciones, acoso sexual, etc[10] El rango distintivo de aplicación de la figura era sobre aquéllos que tenían alguna relación de poder sobre otros mas vulnerables.

Recién a finales del siglo XIX la aplicación de esta doctrina cambió de rumbo aplicándose como castigo no ya a aquéllos que tenían alguna situación de poder sobre otros individuos, sino para sancionar a las grandes corporaciones.

Las primeras en sufrir este cambio jurisprudencial fueron las empresas de ferrocarriles que se veían entonces, obligadas a indemnizar a mujeres, personas inválidas y niños que eran maltratados por los conductores, porteros u otros empleados.

Como se puede observar, si bien la figura tiene un parentesco con otras equivalentes del Derecho Romano, su origen tal como se la aplica en la actualidad se corresponde con el common law y parte de la premisa de que la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, sobre todo cuando el que causa el daño lo hace deliberadamente con el propósito de obtener un rédito o beneficio de tal proceder.

En el common law y también en el derecho continental el ius civile contempla los llamados “daños compensatorios”, que a diferencia del daño punitivo, buscan “compensar” a la víctima hasta la extensión permitida por la ley, en cambio en la figura del presente trabajo, la idea ya no es esa sino la de “castigar al victimario”.

Por eso los partidarios de la cuantificación del daño compensatorio le han asestado críticas repetidas veces al daño punitivo, entre otras cosas por esta falta de adecuación exacta del mismo con el daño causado, en virtud que no es lo mismo calcular una compensación que un castigo y además cada tribunal lo fija de manera particular bajo sus propias pautas y argumentos, que más adelante veremos en detalle.

Los detractores de la figura en los países sajones, también han concentrado sus críticas a la aplicación de la misma en las cuestiones vinculadas a la responsabilidad en los productos y a la mala praxis médica, a pesar que en realidad la principal expansión se ha dado en otras áreas.

Hoy en día los que están a favor de la doctrina de los daños punitivos opinan que son necesarios para obtener justicia y que cualquier reforma del sistema pondría al “pequeño hombre” a merced del “gran negocio”[11].

Los daños punitivos en el derecho comparado

Hasta ahora vimos el tema desde la óptica del derecho civil, sin embargo la mayor demanda multimillonaria de daños punitivos entablada contra una empresa (Exxon) fue en el caso del derrame de hidrocarburos del buque Valdez.

El debate actual respecto de los daños punitivos suele mostrar una falsa dicotomía entre la protección ambiental y los beneficios de las grandes corporaciones. En Argentina no estamos habituados a esto, pero en el derecho norteamericano es común esta discusión. El problema básicamente consiste en que este tipo de daños habitualmente se aplica a situaciones inapropiadas o con montos totalmente desmedidos e injustificables.

Aún asumiendo que los daños punitivos estén justificados, muchas veces las penas a pagar son muy altas y en esto concuerda parte de la doctrina norteamericana.

Si bien hasta ahora mencionamos algunos casos jurisprudenciales importantes no vimos todavía la aplicación de la figura en cuestión con mas detalle, para lo que sería interesante entonces hablar del leading case “Grimshaw vs. Motor Co.” de 1981.

Se trataba de un accidente sufrido por una niña que fue víctima de graves quemaduras por un incendio generado dentro del vehículo llamado “Ford Pinto”, habiéndose comprobado posteriormente que dicho automóvil tenía una grave deficiencia de construcción en la ubicación del tanque de combustible, que lo hacía propenso a explotar e incendiarse cuando era chocado de atrás y a cierta velocidad.

Lo peor de esto fue que la fábrica había tenido conocimiento de ello después de lanzado el producto al mercado y que no obstante había decidido no rescatar las miles de unidades vendidas por razones de economía, habiendo hecho una estimación previa que constataba que les saldría más barato indemnizar a las dos o tres víctimas posibles por año que realizar las reparaciones pertinentes en los vehículos ya en circulación.

Esto produjo que después el Tribunal atribuyera al fabricante haber incurrido en un consciente menosprecio por la seguridad pública y lo condenara a pagar U$S 2.800.000 por daños compensatorios y más de U$S 125.000.000 en concepto de daños punitivos.

Como bien mencionamos previamente, es el derecho ambiental el que en la actualidad ostenta la mayor demanda multimillonaria de daños punitivos entablada.

Respecto al caso en particular, se puede decir que a pesar de que la cuestión comenzó hace más de 20 años sus consecuencias todavía se sienten en las industrias relacionadas al medio ambiente. En mayo de 2007 la“Ninth Circuit Court” llegó a su opinión final sobre el monto de daños punitivos resultantes del caso, partiendo por la mitad la decisión del jurado de 1994 de 5 billones a 2.5 billones de dólares [12].

Sin embargo hay que decir que en cuanto a petróleo derramado el accidente hidrocarburífero del buque quedó sexto en el ranking mundial. En 1978, el barco de la empresa Ámoco Cádiz repartió 68.7 millones de galones de petróleo en la costa francesa.

Hoy y mas actual que nunca la temática está centrada en el derrame de la empresa British Petroleum en el golfo de México, y seguramente por las cifras que se vienen manejando superará las anteriores catástrofes, ya que el derrame tardó mucho en controlarse y a pesar de que se logró cierta contención aun no es totalmente seguro que se haya logrado sellar el pozo ubicado bajo la plataforma de la mencionada compañía petrolera.

Como resumen de lo analizado hasta el momento podemos decir que entre los principales objetivos de los daños punitivos, se encuentran:

• Punir graves inconductas.
• Prevenir futuras inconductas semejantes, ante el temor de la sanción.
• Restablecer el equilibrio emocional de la víctima: Sería una suerte de venganza privada canalizada por vías legales.
• Reflejar la desaprobación social frente a graves inconductas.

Los países que tienen este sistema se basan en su gran utilidad y funcionamiento comprobado a lo largo de muchos años, y por más que existen críticas el mismo se sigue aplicando sin mayores inconvenientes.

La Corte Suprema de los Estados Unidos siempre ha apoyado la figura si bien con algunas precauciones a tomar para su correcta aplicación, como se explicará mas adelante.

El objetivo en su implementación es la protección de la vida, salud y el estándard de vida de los habitantes, y tiene un efecto disuasivo respecto de los fabricantes, también funcionando adecuadamente como advertencia para los que tienen que tomar las precauciones para evitar daños.

Hay que recordar que en los Estados Unidos, según el “Model State Punitive Damages Act”, hay que probar un mínimo en la malicia del productor del daño: “El demandante debe establecer que el demandado en sus acciones demostró actuar con dolo. Esta carga de la prueba no puede ser satisfecha por ningún grado de culpa, incluyendo la grave”[13].

En Norteamérica trece estados han requerido por estatuto que los que pretendan iniciar demandas por daños punitivos establezcan que el defendido actuó con dolo (al menos en algunos tipos de juicios) y dos estados piden además que se lo pruebe.

Hay que recordar igualmente que en el mencionado país del norte la figura se aplica desde hace más de un siglo y su constante evolución y aplicación ha hecho que su campo de acción se amplíe de manera importante, lo que derivó en la necesidad por parte de las autoridades legislativas de tamizar la cuestión y de esa forma evitar que se demande por daños punitivos en cualquier caso y por cualquier hecho.

Como bien se expresa en un clásico libro de derecho de daños en los Estados Unidos, sobre el propósito de los daños punitivos:“Desde que los daños (punitivos) son utilizados para la evaluación del castigo y no para la reparación, un elemento positivo del accionar doloso consciente siempre es requerido. Debe ser demostrado que tanto el demandado actuó con mala voluntad, malicia, o un motivo perverso (que podría aparecer por la evidencia directa de tal motivo, o por el carácter inherente del mismo agravio, o por el carácer opresivo de su conducta a veces llamada “circunstancia de agravamiento”), o por un desprecio fraudulento de los derechos de los demás. “Culpa Grave” es una especie de expresión ambigua. En el sentido de que el extremo descuido por sí solo, probablemente no sería suficiente, pero sí cuando va más allá y asciende a una indiferencia consciente que lleva como resultado consecuencias dañosas”[14].

Mejor es aún el ejemplo comentado sobre un caso justamente de daño ambiental crónico: “En aquellas circunstancias excepcionales cuando una actividad está puramente comprometida con un motivo o propósito impropio, la responsabilidad afirmada según los estándares de la malicia expresa es una posibilidad distinta…Además, cuando existe evidencia directa o circunstancial de resentimiento, mala voluntad, o venganza como el propósito real o motivo detrás de la actividad, la responsabilidad por daños punitivos alcanza su máxima probabilidad. En estos casos, las consideraciones sobre el riesgo y la utilidad son ampliamente irrelevantes porque la utilidad que logra el demandado (satisfacción de ver el daño infligido) no es una clase de utilidad que sea socialmente reconocible o legalmente conocible”[15].

En las decisiones en que la responsabilidad por daños punitivos era sustentada en la base de evidencia basada en un estandart de temeridad, indiferencia consciente al derecho de los demás, o similares estándares, también estuvieron presentes varias demostraciones comunes de hecho.

1. El demandado poseía un conocimiento que en sus operaciones estaba descargando o emitiendo alguna sustancia riesgosa o peligrosa en el aire, agua o suelo.
2. El demandado poseía el conocimiento de que sus actividades estaban produciendo daño al actor o invadiendo los derechos del mismo para el uso beneficioso de su tierra.
3. En todos los casos el demandado tuvo conocimiento de un método para eliminar o reducir el riesgo de daño resultante de sus actividades.
4. Después de que el demandado adquirió el conocimiento identificado en los items 1, 2 y 3 y falló en actuar el riesgo de la responsabilidad punitiva se conecta [16].

Esta posición es sustentada por algunos doctrinarios en los Estados Unidos, sobre todo para circunscribir un poco el amplio campo de aplicación de la figura, la cual podría resumirse en que tanto el dolo como la temeridad pueden significar una imposición de daños punitivos, pero los agravios menores nunca.

Otro tema de gran discusión respecto a este tipo de daños, y que merece de por sí un capítulo aparte es el referido a quién debe ser el destinatario del dinero producto de la demanda por daños punitivos, un importante sector de la doctrina norteamericana opina que el actor no debería quedarse con las sumas aplicadas al daño punitivo, siguiendo a Olson: “El sistema de daños punitivos está exclusivamente manejado por los litigantes y sus abogados, quienes tienen un interés privado y personal en el éxito del litigio… De hecho, los abogados demandantes están obligados a servir a sus clientes, no al público, y casi siempre tienen un directo, material y puramente personal interés en infligir el mayor castigo posible en cada caso” [17].

Lo dicho es cierto pero sólo en una parte, acá se habla del interés del abogado en lograr el éxito de su cliente vinculado al monto que la demanda representa, pero no hay que olvidar que no siempre es así y por otro lado las sumas las deciden los jueces y no ellos.

Hay que tener en cuenta que los daños punitivos constituyen primero que nada una ofensa a la sociedad en su conjunto y no sólo a la parte específicamente damnificada. El demandante ve satisfecho su interés bajo la figura del daño compensatorio, mientras que el daño punitivo, “castiga” la conducta del infractor y por ello las sumas que por tal efecto se logran deberían ir al Estado en su carácter de guardián de la paz pública.

Además permitir que los actores puedan adquirir las indemnizaciones incentivaría las demandas por el sólo hecho de ganar dinero. Esto ya tiene como antecedente lo estudiado por la doctrina norteamericana que a su vez viene aplicando la figura hace mas de un siglo.

Una práctica común en varios de los Estados de Norteamérica es también desviar parte del monto de la sentencia por daños punitivos a propósitos públicos.

Como ejemplo podemos citar [18] los siguientes Estados y su consecuente sistema al respecto:

• Colorado requiere que un tercio del monto por daños punitivos sea pagado al fondo general del Estado.
• Florida requiere que el 35 por ciento del monto por daños punitivos vaya a rentas públicas, o, en casos de daño a la persona o muerte injusta al fondo médico de asistencia pública.
• Georgia obliga a que el Estado reciba un porcentaje de cualquier reclamo por daños punitivos proveniente de una demanda por responsabilidad de productos.
• Illinois permite al Juez dividir el monto por daños punitivos discrecionalmente entre el actor, los abogados del actor y el Departamento de Servicios de Rehabilitación del Estado.
• Indiana sujeta a excepciones al estatuto, asigna el 75 por ciento del monto por daños punitivos a un fondo compensatorio para víctimas de crímenes violentos.
• Iowa permite que el actor se quede enteramente con los montos ganados si la conducta del demandado tenía como objetivo específicamente su persona, en los demás casos, el actor puede quedarse como máximo con el 25 por ciento, el resto irá a un fondo para reparaciones civiles administrado por el Administrador de la Corte del Estado y para ser utilizado solamente para programas de indigentes en litigios civiles o programas asistenciales de seguros.
• Kansas divide la mitad de los montos recibidos por daños punitivos en casos de mala praxis médica al tesoro del Estado y aplica el crédito al Fondo para Estabilización del Cuidado de la Salud.
• Missouri asigna la mitad de lo recibido por daños punitivos, después del pago de gastos y los honorarios del abogado del actor, al Fondo de Compensación para las Víctimas de Delitos.
• Oregon asigna el 60 por ciento del monto por daños punitivos a una Cuenta de Compensación por Daños Intencionales.
• Utah asigna la mitad de lo recibido por daños punitivos que superen los 20.000 dólares al Tesoro Estatal [19].

Resulta importante también la opinión de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos con relación a la constitucionalidad de los daños punitivos, por ejemplo en el caso “Pacific Mutual Life Insurance v. Haslip” la Corte decidió que no eran por sí mismos inconstitucionales, pero agregó lo siguiente: “Uno debe conceder que la ilimitada discrecionalidad del jurado -o la ilimitada discrecionalidad judicial para el caso- en la fijación de los daños punitivos puede invitar a resultados extremos que sacude las sensibilidades constitucionales de uno. No necesitamos, y de hecho tampoco podemos, dibujar una línea matemática brillante entre lo constitucionalmente aceptable y lo constitucionalmente inaceptable que pueda ajustarse a cada caso” [20].

Como pudimos ver hasta ahora, la aplicación de la figura en los Estados Unidos es ampliamente aceptada y considerada absolutamente necesaria, pero hay también quienes proponen algunas reformas, por ejemplo que:

• Sólo esté contemplado (como lo tienen algunos Estados bajo algún tipo de regulación ya sea código, estatuto, etc.) para la aplicación de la figura la temeridad, la intención de dañar y violaciones intencionales de la ley, dejando fuera del campo de acción los accidentes y la negligencia que pasarían a aplicarse dentro de los daños compensatorios.
• Se establezca algún tipo de medida evitando que sigan siendo ilimitadamente discrecionales, sucede que en Norteamérica, con la cuestión de los jurados parte de la doctrina entiende que es un peligro no tener alguna pauta mínima que incida en la aplicación del daño punitivo y sobre todo en los montos que para el mismo se imponen. Al efecto resultan interesantes los presupuestos indicados en el caso Haslip por la Corte Suprema Norteamericana: “Instrucciones claras al jurado, revisión del veredicto por el tribunal y posibilidad de apelar” [21].
• Los damnificados no sean los directos receptores de los montos producto del daño punitivo. Esto devendría en un enriquecimiento sin causa.

De todas maneras ese es el caso de Estados Unidos, y también de alguna manera en el Reino Unido, Australia y Nueva Zelanda [22], pero en el resto de Europa continental y en Latinoamérica la cuestión es distinta.

En Francia por ejemplo, la Corte de Casación avalada por la mayor parte de la doctrina se ha opuesto a la aplicación de los daños punitivos, al considerar que la responsabilidad civil no debe tener una función penal y que la gravedad de la culpa no puede justificar una condenación superior al valor del daño, de ser así entonces importaría un enriquecimiento injustificado de la víctima.

Podemos citar también la Corte de Apelación de París que expresó su rechazo a la aplicación de los daños “sui generis”, porque “bajo la ley francesa, la indemnización necesaria para compensar el daño sufrido, deber ser calculado en función del valor del daño, sin ninguna consideración de la gravedad de la falta” [23].

En España e Italia si bien prevalecen estas ideas, en los últimos años se han dictado algunas leyes que consagran mecanismos muy próximos a los daños punitivos.

En Suiza y Alemania se le otorgan facultades al juez para medir el quántum indemnizatorio, ponderando entre otros aspectos la gravedad de la falta cometida por el responsable, idea que también se acerca a la doctrina en cuestión.

Un caso interesante dentro del denominado sistema del derecho escrito lo encontramos en el art. 272 de la ley de protección del consumidor de Quebec (Canadá), donde se autoriza al consumidor a reclamar “…daños e intereses ejemplares” en ciertos casos de graves inconductas del empresario o productor [24].

A diferencia de esto, países que en su historia fueron acérrimos opositores al sistema y que poseen la misma tradición jurídica a la que pertenecemos nosotros ya están pensando seriamente en aplicarlo y empezaron a dar ejemplo de esto con tibios acercamientos a través de la sanción de normas protectoras del ambiente por ejemplo, en el caso de Italia.

Siguiendo Kemelmajer de Carlucci, en el derecho italiano utilizan como parámetro para cuantificar las sumas que debe abonar el contaminador “el beneficio obtenido por el transgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo al ambiente” [25], esto en relación con las ganancias obtenidas.

Más allá de la pormenorizada explicación que realiza la mencionada jurista en su obra, nos resulta muy relevante la conclusión a la que arriba, relacionándolo a su vez con el principio contaminador-pagador. Al respecto expresa que: “….cualquiera sea el juicio crítico que merezca, no puede dudarse que la ley italiana ha querido dejar muy claramente establecido que el principio “el contaminador paga” no quiere decir “el que paga puede contaminar”, pues está claro que no le basta con la “ internalización de la externalidad negativa” sino que tiene una verdadera función disuasoria. Por eso ha dicho la pretura de Verona, en el fallo del 1/2/1988, que la tutela prevista en el art. 18 de la ley 349/86 no sólo tiene carácter resarcitorio, sino también inhibitorio, preventivo y dinámico” [26].

Y esto se reafirmó al poco tiempo, ya que en junio del año siguiente el Tribunal de Milán otorgó una indemnización por daños al ambiente en un monto de 250.000 euros por descargar residuos peligrosos en un río, lo mas relevante del caso fue que los daños ambientales debían ser pagados por el propio estado [27].

Este “tope indemnizatorio” cumple la función de evitar abusos en la imposición de los montos, sin embargo como ya vimos no es el único método y tampoco es necesariamente el más adecuado.

Pero también fuera del área ambiental la figura se fue abriendo paso, por ejemplo en el año 2000 la Corte de Torre Annunziata, en Italia, decidió que las compañías de seguros debían pagar daños punitivos a los demandantes porque éstas se habían negado a negociar un acuerdo, forzando a las partes perjudicadas a ir a la corte perdiendo “tiempo y dinero” [28].

Análisis de los daños punitivos en Argentina

Volviendo a la problemática local, resulta interesante el aporte que realiza la mencionada jurista argentina en cuanto a la posible incorporación de la figura en nuestro ordenamiento positivo, que desde ya ve como traumática, expresando entre sus preocupaciones que los tribunales nacionales no han sido formados en los principios que informan las penas privadas y cuestionando, por otro lado, la efectividad disuasoria del instituto, fundándose en la falta de información de parte de los involucrados en el tema.

De todas maneras, creemos que ninguno de estos argumentos debería tener la fuerza necesaria para evitar la implementación del mencionado instituto, habida cuenta que como se conoce, la formación judicial resulta de un “proceso dinámico, susceptible de convertirse en el natural resultado de un cambio de perspectiva en el modo de encarar los nuevos problemas que plantea la realidad social y los jueces, como todos los profesionales en toda área del saber, son sujetos que pueden ser capacitados, instruidos en esta variante de solución a conflictos sociales impensados hace unas pocas décadas atrás” [29].

Respecto de la segunda crítica que se le hiciera a la figura, creemos y en esto también siguiendo a Luis Kamada, que: “la falta de conocimiento no puede ser alegada en el mundo moderno, en el que la fluidez y la libertad en el acceso a la información es el signo de los tiempos…..tampoco es posible pasar por alto la circunstancia de que son, precisamente, los agentes contaminadores, explotadores o degradadores del ambiente, los titulares del mayor poder económico y, por ende quienes menos restricciones tienen para obtener información que haga a la protección de sus intereses”.

Más allá de no estar de acuerdo con la introducción de los daños punitivos en el derecho nacional, hay que mencionar que la Kemelmajer de Carlucci reconoce la necesidad de implementar un mecanismo preventivo dentro del ámbito del derecho civil, aún aceptando que el mismo signifique “una ruptura importante al régimen de la relación de causalidad adecuada”, admitiendo que “es verdad que estas indemnizaciones están teñidas de carácter punitivo o de sanción civil; pero….el derecho civil no debe temer introducir la noción de pena cuando ésta sirva a los otros fines del derecho de daños, fundamentalmente, a su finalidad preventiva”[30].

Sin embargo cabe recordar que aquí proponemos la introducción de la figura pero por fuera del sistema del código civil.

Cabe agregar también al respecto que como bien dice la profesora Kemelmajer de Carlucci: “…Debo advertir que ni aun los adherentes más entusiastas de la introducción de los daños punitivos piensan que este tipo de condenas puede ser impuesta a cualquier tipo de daño, sino que debe quedar reservado para daños de fuerte impacto social (por ej., daños ambientales, causados por productos elaborados en masa, etc.)” [31].

También hay que mencionar a Federico Emiliano Corsiglia [32] que se pronuncia por la improcedencia de los daños punitivos tal cual se encuentra ahora el derecho ambiental vigente.

En cuanto a la reflexión que realiza sobre el tema el autor expresa que: “Lo cierto es que puede encontrarse cierta aplicación, por ahí disfrazada o encubierta, de lo que vendría a constituir un daño punitivo por parte de algunos jueces, quienes, ante la voluntad de otorgar una indemnización en tal sentido, no encuentran el amparo legal para realizarlo -ya que la ley no los autoriza- y entonces logran encausarlo mediante el rótulo de rubros o conceptos, como puede ser el mencionado “daño moral colectivo ambiental”.

Aquí en esta aparente crítica a la figura en realidad podría verse un subyacente apoyo a su introducción en la legislación nacional. Lo que se está criticando es el ferviente deseo de algunos jueces de castigar determinadas conductas del victimario con las herramientas legales con las que cuentan en la actualidad, que a todas luces resultan insuficientes y provocan estas discusiones y distorsiones doctrinarias.

Sin duda creo que existe también una confusión de términos entre lo que es el daño punitivo y el daño moral [33]. También se introduce un concepto ampliamente elaborado por la doctrina [34] como el de los derechos de incidencia colectiva, que pueden tener relación con el daño punitivo o no, pero sin duda son todas puertas que nos introducen a compartimentos muy diferentes entre sí, mas allá de que puedan convivir todos en un mismo proceso colectivo.

El citado autor en las conclusiones de su obra dice que: “Finalmente, creo oportuno aventurarme a sostener que nuestro sistema de responsabilidad civil es apto -juntamente con los aportes doctrinarios, y de la mano de la nueva legislación y jurisprudencia que recepta día a día estos cambios- para mejorar los temas y problemáticas relativas al medio ambiente, y se constituye, como lo expresara la Dra. María Delia Pereiro, en la herramienta a la que se está recurriendo para frenar la depredación del medio ambiente” [35].

Hasta ahora vimos algunas críticas de la doctrina nacional a la posible incorporación de los daños punitivos en nuestro derecho, pero sin embargo no apareció hasta el momento un tema fundamental que, como ya vimos, se ha tratado (y con discusiones arduas al respecto) en los países que administran la figura desde hace dos siglos.

La cuestión que comentamos algunas páginas mas arriba, refiere a la situación de la víctima del daño como beneficiaria de un enriquecimiento sin causa, ya que como el fundamento de la punición es a título de castigo, no correspondería que entrara como categoría propiamente indemnizatoria.

Es por eso que creemos que si se dispusiera la redacción de un articulado, sería prudente colocar un agregado tomando en cuenta lo expresado sobre multa civil en el proyecto de Código del año 1998, que hiciera derivar el dinero del daño punitivo a quien el tribunal designe, mediante resolución fundada.

Pensamos que de esta manera se resuelve en forma eficaz una discusión que realmente no debería haber tenido la fuerza suficiente como para evitar la sanción de esta figura tan beneficiosa no sólo en cuanto al resultado sino además en cuanto a la prevención del daño.

Hay que resaltar que en nuestro país la aparición de la figura es bastante reciente y en el caso que hoy nos convoca la idea es aplicarlo pero sólo a la materia ambiental, que ya se ha utilizado en otras naciones del mundo y con bastante éxito.

Respecto de cómo sería la correcta introducción del daño punitivo a nuestro sistema legal hubo un estudio de la cuestión que dio cuenta con la reciente sanción de la ley 26.361 de reforma a la Ley del Consumidor incorporando la mencionada figura pero con bastante precaución [36].

La gran diferencia respecto del daño punitivo que se aplica en los países del common wealth, es que en nuestro sistema el mismo tiene un límite máximo que los jueces no pueden sobrepasar en la indemnización por esta figura.

De todas maneras esto es al sólo efecto de la ley de defensa del consumidor, en cambio respecto de su aplicación en la temática ambiental se la pensó incorporar en un principio al sistema que ofrece la ley 24.051 de residuos peligrosos, pero desde el punto de vista legal no es lo mas recomendable habida cuenta que la ley en cuestión es de adhesión y anterior a la reforma constitucional de 1994.

Existe además otra ley del mismo tenor que es la 25.612 pero que tiene vetada la parte penal. Sin duda creemos que la ley que mejor posicionada está para receptar la figura es justamente la Ley General del Ambiente N° 25.675.

Esta es la norma más significativa del derecho ambiental que existe en nuestro país, si bien no es la más nueva es la que contempla e integra los diversos principios que rigen la materia y crea un marco jurídico general que enlaza las demás leyes de presupuestos mínimos que regulan cuestiones mas específicas del amplio espectro ambiental, siendo por esto que decidimos optar por la Ley General del Ambiente, y más específicamente por introducir la figura en los artículos que hacen referencia al daño.

Podemos citar como aporte interesante las conclusiones del taller sobre Ley General del Ambiente, Principio Precautorio y Daño ambiental que organizó la FARN [37], principalmente la breve pero importante referencia que se hace respecto del daño punitivo y su posible incorporación en nuestro derecho y en vinculación con el aspecto ambiental.

Sobre todo la recomendación de incorporar expresamente la figura [38] en una próxima norma ambiental. Hay que reconocer igualmente que tenemos diferencias con algunas de las conclusiones del taller, como por ejemplo la posibilidad de encontrar sustento legal para aplicar el instituto a través del daño moral o una interpretación integral.

Tampoco estamos de acuerdo (y en esto nos acompaña gran parte de la doctrina nacional) con la aplicación analógica por medio del principio de prevención.

También resulta interesante el trabajo doctrinario realizado por el Luis Kamada, con el que concordamos en numerosas apreciaciones y que como conclusión final del mismo expresa: “Los defectos de formación de los magistrados en la aplicación del instituto son superables; las dificultades para cuantificar su monto se vencen -como hemos visto- gracias al aporte de los economistas; el destino de las sumas a fijar por tal concepto es legalmente soluble; la precisión en la valoración de los hechos que autoricen la aplicación del instituto es materia propia de los jueces que hoy son sujetos personalmente interesados en la cuestión; la real efectividad, en suma, de la multa preventiva judicial (como él llama a la figura en cuestión) reposa en tantos actores como partes hay involucradas en el drama irreversible del daño ambiental.

De allí mi convicción de reafirmar la necesidad de su incorporación al ordenamiento positivo argentino. Para que sea posible la saludable convivencia de empresarios exitosos y de una sociedad desarrollada en un medio ambiente sano; de un idéntico afán de ganancia y de preservación de recursos; del goce de la naturaleza por las generaciones actuales y el aseguramiento del mismo derecho para las venideras; para afianzar la conciencia de que la conducta socialmente disvaliosa no puede generar ganancias y que el ciudadano común se encuentra protegido bajo el manto del derecho; para que no sea necesario esperar a experimentar el daño para provocar la reacción de la Justicia y la actuación de la ley en beneficio y resguardo de la sociedad”.

También otros especialistas de nuestro sistema jurídico, como Jorge Mosset Iturraspe, observa la necesidad y utilidad de incorporar la figura, tal cual sostenemos en el presente trabajo [39], al igual que Nélida Cristina Napolitano [40].

Por su parte, Aurora Besalú Parkinson también acompaña nuestra intención poniendo de referencia las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil [41], comentando lo trabajado en comisión durante esas jornadas y las conclusiones a que se arribó por unanimidad, sobre todo reconociendo que el sistema normativo en materia de penas privadas tal cual está es insuficiente y requiere de una pronta reforma legislativa que las recepte con mayor amplitud.

Como se puede ver a lo largo de los fundamentos, son numerosos los autores de doctrina calificados tanto en nuestro país como en el exterior, y también los jueces que propugnan la aplicación de la figura que aquí estamos tratando.

Respecto a la aplicación concreta de los daños punitivos hay que recordar que los abogados en muchas ocasiones han intentado su aceptación por parte de los tribunales apoyándose principalmente en la interpretación doctrinaria y en algunos tratados internacionales, pero sin el suficiente éxito [42], sin duda hay que reconocerle al menos el planteo de la cuestión y la fundamentación de su necesidad.

Hay que decir también que con buen criterio los tribunales de apelación nunca fueron muy adeptos a esta figura sobre todo por no encontrarse legislada aun [43], razón también de peso para no haberla aplicado todavía.

Diferente es la cuestión en la ley de defensa del consumidor y el usuario, sobre todo luego de la reforma realizada durante el año 2008 y que propugnara la figura que aquí pretendemos para el derecho ambiental pero en lo relativo al área del derecho que se encarga de proteger al consumidor y usuario como tal, por supuesto que con importantes limitaciones, las cuales si bien no tocan la esencia del instituto lo enmarcan, limitando los montos y demás cuestiones.

Tenemos la indudable sensación que los argumentos que propugnan la implementación de la figura son lo suficientemente contundentes como para poder receptarla, con las adecuaciones del caso, a nuestro derecho nacional.

Sin duda va a significar un avance y un equilibrio mayor entre los distintos actores sociales y su vinculación con el cada vez más olvidado ambiente que nos rodea.

Conclusión

Para concluir, creemos después de haber analizado el tema, que la redacción ideal de la figura, a nuestra opinión, sería la siguiente: “Si a juicio del tribunal el responsable del daño ambiental hubiera actuado en forma deliberada o con grosera negligencia, deberá agregarse a las indemnizaciones resueltas para el damnificado otra suma correspondiente al daño punitivo, cuyo destino será decidido por el mismo tribunal mediante resolución fundada”.

En cuanto a su ubicación y como ya comentáramos al principio del presente trabajo, debería realizarse mediante uno o dos artículos agregados al 31 de la Ley General del Ambiente N° 25.675 (por ejemplo podría ser un bis y un ter, respectivamente).

En lo que respectivo al derecho ambiental sigue habiendo tela para cortar y como intentamos demostrar, la necesidad de incorporar la figura es cada día mas necesaria, pero por otro lado, ya tenemos el ejemplo y la experiencia, novedosa por cierto, en la aplicación del instituto a través de la ley 26.361.

Sin duda la figura tal como está redactada en la norma mencionada no es la ideal para la protección del ambiente, con la cual existe una gran relación pero por otro lado importantes diferencias, sobre todo por el tope indemnizatorio impuesto por la ley.

Basta sólo con imaginar el daño producido por un derrame de petróleo, sea cual fuere, como para llevarse una idea de lo que puede significar a nivel pecuniario la diferencia.

Hay que resaltar de todas maneras el gran avance realizado con esta reforma a la ley de defensa del consumidor, esperando que sirva de trampolín para futuros cambios en el tema ambiental que aquí nos preocupa y que suelen estar relacionados con los derechos del consumidor y el usuario.

NOTAS

[1] Siguiendo la postura expresada en el artículo “¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?” de Aída Kemelmajer de Carlucci, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, año XXXVIII, segunda época, N° 31, 1993 y la obra “Responsabilidad por daño ambiental” Aurora V.S. Besalú Parkinson, Buenos Aires, Ed Hammurabi, 2005.

[2] Al respecto podríamos mencionar: “condenaciones punitivas”, “penas privadas”, “indemnizaciones punitivas” y “multas civiles”. Siguiendo la obra de la Aurora V.S. Besalú Parkinson citada.

[3] Aurora Besalú Parkinson, op. cit.

[4] Texto extraído de la obra “Punitive Damages and Environmental Law”-Rethinking the Issues- de Alexander Volokh, Policy Study N° 213, Sept. 1996. Pag. 1.

[5] Alexander Volokh es analista político asistente de la Fundación REASON y autor de numerosos artículos, relacionados fundamentalmente con la temática ambiental.

[6] James L. Huffman es actualmente Decano de la Escuela de Derecho del Noroeste, en el College Lewis and Clark. También es Director del Instituto de Derecho de los Recursos Naturales en el mencionado establecimiento del cual es profesor desde 1973. Publicó numerosos artículos vinculados a esta temática y otras del derecho.

[7] Esta conclusión respecto de los daños punitivos como comprendidos dentro de la amplia figura de los daños múltiples se puede ver con un poco mas de detalle en la obra “Punitive Damages and Environmental Law”-Rethinking the Issues- de Alexander Volokh. También está explicado en la obra de Kemelmajer de Carlucci y es importante distinguirlo de los también allí mencionados “daños múltiplos”

[8], referidos al sistema por el cual se establecen “múltiplos” (el doble o triple) para limitar el monto indemnizatorio de los daños punitivos. Este sistema funciona tomando en cuenta el daño compensatorio y a partir de ahí se establece que directamente el monto estipulado para el daño punitivo no podrá superar el compensatorio, o que no pueda sobrepasarlo en el triple, por ejemplo, como el caso del estado de Florida.

“Daños ejemplares”, sería la traducción literal, aunque en doctrina también se lo conoce como “indemnización incrementada”, entendiendo por tal a aquella de la que se hace merecedora la víctima en virtud de que el menoscabo jurídico a que fue sometida se agrava en razón de determinadas circunstancias, como por ejemplo el fraude, la violencia, la malicia, etc.

[9] Kemelmajer de Carlucci. Op.cit. pag. 89.

[10] Alexander Volokh. Op. cit. pag. 14.

[11] Alexander Volokh. Op. cit. Pag. 2.

[12] William L. Troutman. “Environmental Punitive Damages Awards and Due Process: Lessons learned from the Exxon Valdez Oil Spill”. October 2007. California Litigation Report..

[13] Alexander Volokh. Op. cit. Pag. 19.

[14] Mc Cormick, “Handbook of the Law of Damages” pags. 280-282. 1935

[15] Alexander Volokh. Op. cit. Pag. 23.

[16] Alexander Volokh. Op. cit Pag. 23.

[17] Theodore Olson Testimony, “Are Lawyers Burning America?”, Newsweek, March 20, 1995, pags 9-10 by Alexander Volokh. Op. cit. Pag. 31.

[18] Rustad and Koenig, “The Historical Continuity of Punitive Damages Awards”, p. 1279, n. 64 respecto a los Estados que establecieron el estándar de dolo o malicia para el daño punitivo por estatuto. Extraído de la obra de Alexander Volokh, op. cit. Pag. 12

[19] Kagan. “Toward a Uniform Application of Punishment,” p. 777, nn. 138–143; and appendix to Justice Ginsburg’s dissent in BMW v. Gore.

[20] Pacific Mutual Life Insurance Co. vs. Haslip. Supreme Court of United States. Haslip p. 1043. Leading Case sobre algunas cuestiones referidas a los daños punitivos, también comentado en la obra de Baldwin, Francis Scott. “Punitive Damages Revisited”. Pag. 2.

[21] Pacific Mutual Life Insurance Co. vs. Haslip. Op. Cit.

[22] Thomas Rouhette en su artículo “The Availability of Punitive Damages in Europe: Growing Trend or Nonexistent Concept?”, publicado en Defense Counsel Journal. 1 de octubre de 2007.

[23]Corte de Apelación de París, Cap. 17., St. A, 3 Julio de 2006.

[24] Ramón Daniel Pizarro, en su obra “Daños Punitivos”, en “Derecho de Daños”, Segunda parte. Libro Homenaje al Profesor Felix Alberto Trigo Represas, Buenos Aires, ed. La Rocca, 1993.

[25] Kemelmajer de Carlucci, op. cit. Pag. 121.

[26] Kemelmajer de Carlucci, op. cit. Pag 124.

[27] Thomas Rouhette, op. cit. Pag 7.

[28] Fallos Izzo c. Assitalia y otros (24/02/2000) y Guerra y otros c. SAI (14/03/2000) de la Corte de Torre Annunziata, Italia.

[29] Luis Kamada “Daños Punitivos y la Prevención del Daño Ambiental”. Poder Judicial de la Provincia de Jujuy. Año 2003.

[30] Hay que reconocer que las apreciaciones aquí vertidas son propuestas por la mencionada jurista en relación con la tesitura que la misma propone en su obra ya citada, y que es la preferencia de un sistema que atienda a las ganancias o ventajas obtenidas por el productor del daño por sobre el sistema que nosotros propugnamos en el presente trabajo, pero que sin duda tiene una importante relación.

[31] Kemelmajer de Carlucci, de su obra publicada en el Volumen 8 de 2001, de la Revista Chilena de Derecho, “Los Dilemas de la Responsabilidad Civil; VII:¿Si o no a los Daños Punitivos? ¿La economía entra por la ventana en el campo jurídico?” pag. 679. En esto concuerda también Paolo Gallo en su artículo “Punitive Damages in Italy?”, pag. 9.

[32] En su artículo de doctrina: “Responsabilidad Civil Ambiental: Ubicación de la materia en el contexto actual – Modificación de los elementos de la tradicional responsabilidad civil en materia de responsabilidad ambiental. 2.3 Daño moral ambiental colectivo: Daños Punitivos; su improcedencia”, pags. 30 y sigts. Publicado en el N° 3 de la Revista de Derecho Ambiental de LexisNexis.

[33] Para mayor ilustración la obra de Kemelmajer de Carlucci“¿Conviene la introducción de los llamados daños punitivos en el derecho argentino?”, ya mencionada, expresa con claridad singular que “…el tema no se vincula a la indemnización del daño moral, si bien, en nuestro país, un importante sector de la doctrina y jurisprudencia, hoy minoritaria, considera que se indemniza a título de sanción. No es ésta la oportunidad para reiterar toda la discusión en torno a la naturaleza jurídica del daño moral. He adherido, antes de ahora, a la tesis que lo considera resarcitorio y no punitorio, y desde esta perspectiva, no hay posibilidad de confundir daño moral y daño punitorio. Como dice Salvatore Patti, el daño moral es finalmente un daño, una lesión, aunque diferente al patrimonial; el daño punitivo, en cambio, no corresponde a ninguna lesión, es simplemente un quid que se suma al daño efectivamente sufrido por la víctima; dicho en otros términos, el daño punitivo no compensa ni el daño patrimonial, ni el moral; se suma a ellos para punir”.

[34] Aunque mas recientemente y después de fallos como Halabi c. Poder Ejecutivo Nacional o Mendoza y otros c. Estado Nacional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

[35] Op. cit. Pag. 36.

[36] La norma mencionada, en su artículo 25 expresa: “Incorpórase como artículo 52 bis de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, el siguiente texto: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

[37] Conclusiones del taller sobre Ley General del Ambiente, Principio Precautorio y Daño Ambiental, organizado por la Fundación Ambiente y Recursos Naturales, en cooperación con el Centro de Derecho Ambiental de la UICN, en el marco de su Programa de Derecho Ambiental y auspiciado por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación y el Comité de Estudios Ambientales del CARI, punto III de las conclusiones: JUICIO POR DAÑO AMBIENTAL se sostuvo que “Partiendo del análisis de los diversos aspectos vinculados al juicio por daño ambiental, los participantes arribaron a las siguientes conclusiones y recomendaciones a ser formuladas a las autoridades del Poder Judicial, y asimismo al Poder Legislativo y Ejecutivo Nacional y Provincial, en el marco de su competencia respectiva…..

• Luego de la reforma constitucional, se ha creado un nuevo marco jurídico de responsabilidad (que no es administrativo ni civil, sino ambiental per se). En este sentido el daño ambiental individual se encuentra incluido en la noción clásica de daño del Derecho Civil, mientras que el daño ambiental de incidencia colectiva está dentro del régimen creado por la Constitución Nacional en su artículo 41, párrafo 1 y el respectivo de la Ley General del Ambiente.
• Se propuso introducir el concepto de daños punitivos a fin de evitar que el resultado de la evaluación del costo-beneficio de producir un daño sea conveniente al contaminador. Se sostuvo que este instituto podría encontrar sustento legal en el artículo 1078 del Código Civil (Daño Moral), aunque también podría ser aplicado sin norma expresa a través de una interpretación integral. Otra opción sería realizar una aplicación analógica del principio de prevención (idea de “violación de la prevención”) establecido en la Ley General del Ambiente. Asimismo, se mencionó que la ley de defensa del consumidor 24.240, al prever ciertas sanciones a quien produce un daño, ha incorporado conceptos que guardan analogía con los daños punitivos. No obstante, se sugirió que en una futura ley de daño ambiental se incluyeran expresamente los daños punitivos”.

[38] También acompaña esta idea Osvaldo Sidoli en su artículo de doctrina publicado por el diario jurídico “El Dial”, titulado “Los daños punitivos y el derecho ambiental”, en el punto final de las conclusiones el mismo señala que: “Hasta tanto el derecho ambiental no recepcione expresamente la figura de los daños punitivos, debería aplicarse el instituto de los astreintes, ante incumplimento de sentencias y medidas cautelares o cumplimiento defectuoso de las mismas”.

[39] Jorge Mosset Iturraspe, en su obra “Daño Ambiental”, pg. 151, siguiendo lo propuesto por Trigo Represas , F. A., “Daños Punitivos”, en Alterini y Lopez Cabana (directores) “La responsabilidad”, libro homenaje a Isidoro Goldenberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pgs. 283 y ss., expresa que: “hacer uso de la figura del “daño punitivo”, en aquellos casos en que la sentencia, en la causa juzgada -una causa de las muchas que pudieron promoverse en virtud de un perjuicio que originó víctimas plurales-, por su entidad económica, no alcanzara a conmover a la parte accionada y, muy probablemente, tampoco impidiera que se siguiera actuando y realizando actos contaminadores”.

[40] Nélida Cristina Napolitano en su artículo “Daño Ambiental”, publicado en la Revista de la Facultad de Córdoba, expresa con acierto que: “En el tema del daño ambiental están esencialmente involucrados intereses comunitarios; la dañosidad es de carácter masivo y se extiende en el tiempo…..Corresponde se legisle sobre acciones que permitan la tutela jurisdiccional en materia de prevención del daño ambiental”.

[41] Aurora Besalú Parkinson expresa: “En nuestro país numerosas jornadas y encuentros científicos, concordantemente con las opiniones de muchos autores, se han pronunciado a favor de la recepción legislativa de las penas privadas. Entre los citados eventos, sin duda, ocupan un lugar destacado las “XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, cuya Comisión N° 10 abordó este tema”.

Mas adelante continúa: “Debe destacarse que en ellas se recomendó, por unanimidad, como plausible la regulación específica de las multas civiles que efectúa el Proyecto de Código Civil de 1998, en su artículo 1587. No obstante, de lege ferenda, las recomendaciones fueron las siguientes:

1. La sanción o punición de ciertos ilícitos contractuales o extracontractuales mediante la imposición de penas privadas no es ajena a nuestro Derecho vigente, y se manifiesta en institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios, sanciona torios, astreintes, entre otros (unanimidad);
2. Sin embargo, el actual sistema normativo en materia de penas privadas es insuficiente y requiere de una pronta reforma legislativa que las recepte con mayor amplitud (unanimidad).
3. No estando prevista la regulación de condenaciones punitivas o daños punitivos o multas civiles dentro de la sistemática legal del código civil, su admisión por vía jurisprudencial pone en riesgo garantías y derechos constitucionales (unanimidad)”.

[42] Como ejemplo podemos citar el fallo interlocutorio de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de Cipolleti, Provincia de Río Negro, caratulado Sambueza Pedro y otros c. Y.P.F. S.A., donde se le otorga a la actora el recurso de casación en lo referido a los daños punitivos, pero rechazándolo respecto del daño moral. Resulta interesante lo expresado por la Cámara en los considerandos, donde expresa que: “Si bien, esta Cámara entendió que no correspondía aplicarlo (el daño punitivo), ello fue en base a considerar que el instituto no se encuentra receptado en nuestro derecho (excepción hecha de la reciente modificación de la Ley de Defensa del Consumidor), por lo que se trata de una consideración de estricto carácter jurídico y por lo tanto materia susceptible de recurso no encontrarse aun legislada la cuestión”.

[43] Sólo se introdujo en el marco de la ley 26.361 de Defensa del Consumidor, pero no del Derecho Ambiental.

Por: Julián Enrique Guanziroli
Fuente: Medio Ambiente y Derecho – Revista de Derecho Ambiental

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