Reflexiones sobre la responsabilidad empresarial por el medio ambiente

La actividad empresarial suele afectar el medio ambiente y, así, perjudica a la comunidad. El Derecho debe preocuparse por esta situación para lograr la regulación tuitiva del ecosistema sin que ello impida el desarrollo empresarial.

I. INTRODUCCION.-

Hoy en día asistimos, sin lugar a dudas, a una época donde el desarrollo y la evolución tecnológica van de la mano de una amplitud del conocimiento humano que se extiende por diversas áreas del saber, a tal punto que hay quienes afirman (sin faltarles razón) que vivimos la era del conocimiento y que, en un futuro cercano, el principal recurso o la más importante riqueza será (si acaso ya no lo es) el conocimiento. Todo esto se enmarca dentro de un complejo fenómeno de alcance mundial que es la denominada globalización y que, en esencia, “destruye” (sabiamente, consideramos) las fronteras que ficticiamente hemos creado para separar países, culturas o ciencias y que ha generado una incomprensible segregación de aquello que necesita estar vinculado.

Así, la globalización del conocimiento llega al Derecho y produce una seria transformación de sus estructuras que son tan antiguas como la propia historia humana; quienes estamos inmersos en el mundo jurídico apreciamos, cada vez con mayor notoriedad, la redefinición del Derecho. Una de las formas como esta redefinición se manifiesta es con el acercamiento del Derecho y la Economía, principalmente en torno a la noción de empresa, lo cual acarrea el surgimiento y el consecuente despegue de una novísima disciplina jurídica, cual es el Derecho Empresarial o Derecho de la Empresa.

II. LA EMPRESA EN EL TIEMPO.-

La empresa, una institución de origen eminentemente económico, es aprehendida por el Derecho para brindarle un adecuado tratamiento legal. Obviamente, esto implica un amplio proceso histórico que comprende cuatro etapas claramente marcadas y que denominamos: la creación, la diferenciación, la unificación y la congregación. Brevemente, revisemos cada una de ellas.

1. LA CREACIÓN.-

En la etapa de la creación estamos ante la acepción más simple que la semántica ofrece del vocablo “empresa”, cual es “emprender”. Aquí, una o varias personas emprenden una actividad lucrativa, asumiendo la calidad de emprendedores, empresarios o empresa (siendo indiferente, en aquel momento, la distinción entre tales expresiones). Podríamos afirmar que, en cierta medida, durante la Edad Media hay muestras de creación de la noción “empresa”, lo que se aprecia (por ejemplo) en la época ojival.

De la época ojival se llega a decir que fue una “edad dorada mercantil”, en la que comerciantes hanseáticos (pertenecientes a la Confederación Hansa, integrada por varias ciudades alemanas) acudían a Brujas (ciudad belga, capital de Flandes Occidental) para vender especias y comprar telas flamencas. Se aprecia, entonces, que los hanseáticos emprenden una actividad lucrativa: ellos son la empresa y, como tales, deben asumir los riesgos que implicaba trasladarse por zonas desérticas o habitadas por pueblos semi-salvajes.

2. LA DIFERENCIACIÓN.-

En la segunda etapa de la diferenciación, esta diferenciación se da en dos aspectos sustanciales: la titularidad y el patrimonio, teniendo como antecedente la reunión de ingentes capitales y la agresiva adquisición de maquinaria. Así, va constituyéndose lo que en Derecho Comparado se conoce como “fondo de comercio”, y que, en pocas palabras, puede entenderse como el conjunto de bienes puestos en movimiento por un grupo de hombres: unos son propietarios y, otros, asalariados.

En cuanto a la titularidad, se percibe la disimilitud entre la persona jurídica (titular de la empresa) y el empresario (titular de la persona jurídica). Y, respecto al patrimonio, es distinguible el perteneciente a la persona jurídica (activos menos pasivos) del que corresponde al empresario (ingresos menos egresos). Todo esto diluye la inicial confusión patrimonial y desemboca en una de las más grandes creaciones del Derecho Mercantil: la sociedad anónima.

3. LA UNIFICACIÓN.-

Llegamos así a la tercera etapa de la unificación. Hasta antes de arribar a este estadío histórico, el patrimonio de la persona jurídica se concibe como la sumatoria de elementos aislados, tales como máquinas, locales, dinero y materia prima, de manera tal que la añadidura de elementos aislados daba como resultado el valor total. Sin embargo, empezó a avizorarse que no sólo se trataba de máquinas, locales, dinero y materia prima, sino también de marcas, acciones, derechos, tecnología, patentes, canales de distribución y, lo más importante, la conjunción de todo ello con la actividad que se desarrolla; significa esto que la reunión de los elementos mencionados bajo una organización les confiere mayor valía que vistos de modo separado. Dicha conjunción recibe el nombre de “empresa”.

4. LA CONGREGACIÓN.-

Finalmente, arribamos a la cuarta y última etapa de la congregación. El desarrollo de la empresa hace que ésta extienda sus alcances a diversos sectores de la sociedad, de forma tal que en ella se congregan diferentes grupos de interés. El maestro Carlos Torres y Torres Lara en un importante artículo titulado “Persona jurídica, sujeto vs. empresa, objeto. Los grupos de interés y la tesis del sometimiento del elemento extraño”, publicado en el año 1985, explicaba que la empresa de nuestros días clarifica perfectamente el asunto porque estamos ante un abanico de intereses donde conviven inversionistas, trabajadores, consumidores y usuarios, acreedores, tecnócratas, el Estado y la comunidad. Con esta última acotación, donde se precisa a la comunidad como una parte afectada por la actividad empresarial, se despierta el interés por la protección del medio ambiente.

III. EL CONTROVERTIDO CARÁCTER LUCRATIVO DE LA EMPRESA.-

A mediados de 1998, Javier Arenas Bocanegra, por entonces Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales de España, recordaba acertadamente en un artículo titulado “El siglo de la empresa” que, tradicionalmente, las empresas han sido vistas como maquinarias ciegas de ambición y de lucro, insolidarias ante los problemas de la sociedad en su conjunto. Esa costumbre tan arraigada de asociar “empresa” con “lucro” tuvo eco a nivel legislativo, de modo tal que suele distinguirse entre las personas jurídicas con fines de lucro (cuyo prototipo es la sociedad anónima) y las personas jurídicas sin fines de lucro (la fundación, la asociación y el comité), siendo las primeras reguladas por la legislación societaria y, las segundas, por la legislación civil. Pero este criterio llega a su máximo extremo cuando se considera que sólo las primeras (las personas jurídicas con fines de lucro) realizan actividad empresarial y, por lo tanto, son empresas.

Sin embargo, dentro de esta teoría existen muchas zonas grises. Veamos algunos ejemplos.

a) Se decía que un Estudio de Abogados debía constituirse como sociedad civil y, en ese caso, no perseguía fines de lucro. Esto no es cierto porque una firma jurídica no tiene como objeto principal el realizar labores de proyección social, sino el prestar servicios profesionales retribuidos.

b) Hoy en día apreciamos que hay clínicas o universidades constituidas como sociedades anónimas. En tal supuesto, se critica que realicen labores (médicas y educativas, respectivamente) que no deberían estar ligadas íntimamente a la finalidad lucrativa.

c) Y, en el Perú, el problema es más grave aún cuando una fundación quiere fusionarse con otra porque en el Código Civil no se han regulado los procesos de reestructuración y, entonces, surge la duda acerca de si se puede acudirse supletoriamente a la Ley General de Sociedades.

IV. HACIA LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA.-

Problemas como los reseñados plantea el tomar al elemento lucro como consustancial a la noción de empresa. Para superar tal situación, se abandona la concepción según la cual la empresa es toda organización lucrativa para reemplazarla por aquella de acuerdo a la cual la empresa es toda organización económica dedicada a la producción o comercialización de bienes o a la prestación de servicios, independientemente de que persiga o no una finalidad lucrativa. Este criterio es el adoptado en el seno de la Comisión que actualmente viene preparando en el Perú el Anteproyecto de la Ley Marco del Empresariado.

Vista así la empresa, se llega a la conclusión que ella no debe girar exclusivamente en torno al propósito de lucro, sino que debe asumir un rol social que le es propio dentro del medio en el cual se asienta. Eso es lo que ha venido en llamarse la responsabilidad social de la empresa, tema de gran trascendencia en nuestros días y que influye en una nueva forma de enfocar la realidad empresarial. En el mundo jurídico, la preocupación por el ecosistema y el medio ambiente se traduce en el desarrollo de diversas disciplinas, tales como el Derecho Ambiental, el Derecho Ecológico, el Derecho Penal del Ambiente e, inclusive, el Derecho Genético, disciplinas que procuran alcanzar el desarrollo sostenible de las naciones.

El ecosistema debe ser entendido como el conjunto de los componentes bióticos y abióticos (es decir, vivos e inertes) que conectados constituyen un todo. Partiendo de esta premisa, podemos aseverar que, hoy en día, prácticamente todos los ecosistemas se han visto afectados por la mano del hombre, siendo en muchos casos el agente principal, las empresas.

En efecto, el empleo masivo de productos químicos (como fertilizantes, insecticidas y herbicidas), la utilización de alimentos transgénicos, la modificación de los recursos hídricos, la contaminación de las aguas mediante los relaves mineros, el empleo de armas bacteriológicas y la compleja manipulación genética (que abarca desde la clonación hasta la partenogénesis pasando por la criogenia) son claros ejemplos de cómo viene modificándose el ecosistema.

Lo que se busca con la protección del medio ambiente es asegurar el “desarrollo sostenible”, antiguo concepto que es reformulado en 1972 durante la Conferencia sobre Medio Humano (realizada en Estocolmo) donde se le modifica por la expresión “ecodesarrollo” y que, modernamente, se evoca como “desarrollo sustentable”. Pero, ¿qué es esto de desarrollo sostenible, ecodesarrollo o desarrollo sustentable?. Se han brindado varias definiciones sobre el particular, dependiendo de la época y el lugar; sin embargo, compartimos la que consta en el Informe presentado en 1987 por la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo donde puede leerse lo siguiente: “Es el desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”.

V. LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE VS. EL DESARROLLO EMPRESARIAL.-

Parece perfecto este interés que despierta el medio ambiente y casi nadie discute la necesidad de protegerlo; sin embargo, inmediatamente surge una pregunta muy entendible: ¿puede ser compatible la conservación del medio ambiente con el desarrollo científico, tecnológico y empresarial de un país?. De primera intención, parecería que la respuesta es negativa porque ambas situaciones se repelerían, pero ello en realidad no es así. Sí es posible compatibilizar un tratamiento tuitivo del medio ambiente con una promoción de la actividad empresarial.

Las empresas tienen que interiorizar que ellas se circunscriben dentro de una determinada comunidad y que tienen que cumplir inexorablemente con un rol protagónico que exige su sensibilidad social. El respeto al medio ambiente debe ser una condición consustancial a la actividad empresarial. Y el Derecho está, precisamente, para estructurar el marco jurídico adecuado, a efectos que este sano propósito logre su cumplimiento. ¿Cómo lograrlo?. El Derecho cuenta con varias estrategias.

a) Una de ellas es la legislación. Así, actualmente en sede peruana existen normas que exigen a las empresas que realizan actividades mineras contar con un Estudio de Impacto Ambiental o con un Programa de Adecuación al Medio Ambiente. Y existe una norma (la Ley Nº 26585) que declara a los delfines y otros mamíferos marinos como especies legalmente protegidas.

b) Otro mecanismo jurídico será a través de la doctrina, es decir, el estudio serio y meditado que realicen los juristas con el propósito de fortalecer aquellas nuevas disciplinas que versan sobre el tema, como el Derecho Ambiental o el Derecho Penal del Ambiente; sólo así podrá formarse una línea de pensamiento que promueva la protección de los recursos naturales que ofrece el medio ambiente.

c) La tercera vía será la jurisprudencia, es decir, las Resoluciones judiciales emitidas por los Tribunales. Si bien es cierto que estos temas ambientales son relativamente nuevos, resulta necesario que las autoridades jurisdiccionales adopten criterios unívocos sobre aspectos concretos, tales como la responsabilidad social de la empresa y el respeto del ecosistema.

d) Una última estrategia que nos brinda el Derecho (y que la consideramos atendible) son los foros de discusión y las instituciones avocadas sobre el medio ambiente, como las que actualmente existen en el Perú: la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental y el Instituto de Recursos Naturales (INRENA), entre otras.

VI. LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL: UN DELITO INAPLICABLE EN EL PERU.-

Para concluir, es menester detenernos muy someramente en la legislación penal peruana sobre el medio ambiente. El Código Penal del Perú regula los Delitos contra la Ecología y, más específicamente, los Delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente, a lo largo de doce artículos. De todos ellos, la norma matriz resulta ser el artículo 304, el cual estipula: “El que, infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente, lo contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por encima de los límites establecidos y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años”.

Esta norma es actualmente inaplicable en el Perú; por lo tanto, no es sancionable la contaminación ambiental en sede penal. Analicemos.

a) “El que, infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente,…”. ¿A qué normas se refiere?, ¿al Código del Medio Ambiente?, ¿a la Ley General de Minería?, ¿a las normas administrativas del Instituto de Recursos Naturales?, ¿a las normas sectoriales del Ministerio de Energía y Minas?. Primer problema: existe confusión por la proliferación de normas jurídicas sobre el medio ambiente.

b) “…lo contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por encima de los límites establecidos…”. ¿A qué límites se refiere?. Segundo problema: no se han establecido dichos límites.

c) “…y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos,…”. La utilización reiterada de la conjunción copulativa “y” significa que el acto de contaminación sólo será sancionable si concurren dos requisitos: que viole los límites establecidos (los cuales no existen) y que cause perjuicios en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, es decir, en los tres al mismo tiempo.

Vista así la norma, es fácil deducir que los actos de contaminación ambiental no serán sancionables penalmente en el Perú porque algunas condiciones son casi remotas que ocurran y porque otras condiciones son imposibles de cumplir. El resultado: impunidad ante la contaminación del medio ambiente, no respeto al ecosistema, afectación del derecho de todos a vivir en un ambiente saludable y, por supuesto, ningún incentivo para que las empresas asuman la responsabilidad social que les compete para lograr un desarrollo sustentable.

VI. EPILOGO.-

Resulta imprescindible reflexionar seriamente sobre este importante tema “Derecho, Empresa y Medio Ambiente”. Las generaciones futuras merecen vivir en un mundo ecológicamente equilibrado; pensemos en ellas.

Por: Dr. Daniel Echaiz Moreno
Fuente: Diario Judicial

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