La falacia de la Preexistencia, en los Exámenes Preocupacionales

Por lo general las ART, ante una hernia de disco originada por un accidente de trabajo, sólo se limitan a realizar una RMN y manififiestan: “hay pre existencia”, “es enfermedad inculpable” ignorando por completo la defifinición de accidente de trabajo y el texto completo del artículo 6, inc. 3 b, de la ley 24557

El problema

Comienza cuando un trabajador de cualquier empresa tiene un típico accidente de trabajo cuando levanta algo pesado, y de pronto al hacer un esfuerzo siente un agudo dolor en la columna lumbar y no se puede mover. Ante esta situación la Empresa lo lleva a la respectiva ART, quien a través de sus prestadores, le realizan los correspondientes análisis clínicos y es medicado con anti inflamatorios y posteriormente le hacen una RMN de columna lumbar.

Allí comienza el calvario de este empleado primero y del empleador después.

En la RMN, los especialistas “ven” subjetivamente que hay “predisposición”, entonces le comunican que esto es una enfermedad inculpable y así se lo hacen saber al empleador, además le comunican que por esta razón no lo pueden atender. Y lo peor que la mayoría de las veces tanto el empleado como el empleador, creen que tienen razón y no hacen nada, perjudicándose el empleado en su cuerpo y el empleador en su bolsillo.

Las ART, en general ignoran “olímpicamente” la definición de accidente de trabajo que la misma ley 24557, que dice específicamente que un accidente de trabajo es un acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho u ocasión de trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo (in itinere). Y también ignoran lo que dice el artículo 6, inc. 3 b, de la ley 24557, en segundo párrafo, (ver recuadro). La misma ley, que ellos citan, constituyendo de esta manera una falacia que todos creen que es una realidad.

Qué dice el diccionario?

1) Preexistencia
Si buscamos en el Diccionario Enciclopédico de Editorial Larousse , las palabras “Preexistencia”, quiere decir “existencia de algo anterior”; con anterioridad o prioridad, ya sea en el tiempo, de naturaleza u origen.

2) Falacia
Si también buscamos la palabra “Falacia” veremos que es un razonamiento lógicamente incorrecto, aunque psicológicamente pueda ser persuasivo. En suma es algo falso.

Podría decirse que una falacia es un razonamiento en que la conclusión no se deriva estrictamente de las premisas, aunque parece hacerlo.

Aristóteles, cita más de trece tipos de falacias, una de las cuales y que el denomina la falacia lógica, cabe perfectamente en el razonamiento que realizan las ART en estos casos y que nos demuestra que es falaz. Si buceamos un poquito en el razonamiento de las ART, veremos que es bien conocido en cualquier tipo de Seguro de Salud, que si existe una predisposición que agrave el problema, el Seguro en cuestión no se hace cargo.

Esa es una premisa verdadera y correcta, por eso los Seguros de Salud, antes de asegurar a cualquier persona recurren a realizarle un Examen Médico antes de asegurarlo. Después de ese examen y si todo fue bien lo toman como asegurado. Y se hacen cargo de toda la salud del individuo. La otra premisa es creer indudablemente que si hay espondilosis lumbar, esto ya “es predisposición”, y esto no es así. Esto ya es una premisa falsa. Vemos entonces qué es en realidad “una verdad a medias”.

Las verdades a medias son frases engañosas y falsas, que incluyen algún elemento de verdad, pero que llegan a una conclusión falsa. Las frases pueden ser parcialmente verdad, o pueden ser incluso verdad pero no toda la verdad del conjunto lo que produce un engaño provocado por omisión. Pueden incluir algunos elementos engañosos, especialmente si se intenta engañar, evadir la culpa o malinterpretar la verdad.

Se parte de una premisa correcta en los seguros, “si hay predisposición”, no se paga. Se sigue con otra premisa mitad verdadera, en la RMN de columna, se puede apreciar que hay “espondiloartrosis”, lo cual a veces es verdad. Pero se llega a una conclusión falsa, “con la RMN, se demuestra la predisposición y en realidad esto no demuestra nada. Entonces esta conclusión es falaz.

La única forma de demostrar que hubo predisposición en las hernias de columna, es con la presencia del Examen de Ingreso. No hay otra forma.

Qué dice la medicina?

En la Medicina Laboral se expresa especialmente que la realización de los Exámenes Preocupacionales es importante y obligatorio para la empresa, ya que será requerido al momento de la incorporación del empleado al sistema por parte de la ART.

Su función es la de determinar la aptitud psicofísica del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo.

Además, son de suma utilidad para deslindar eventuales responsabilidades futuras, pues permiten detectar patologías preexistentes al inicio de la relación laboral, para aquellos trabajos en los que eventualmente estuvieren presentes agentes de riesgo.

De darse este supuesto que surjan enfermedades preexistentes, los exámenes preocupacionales serán visados o, en su caso, fiscalizados en organismos o entidades públicas, nacionales, provinciales o municipales que hayan sido autorizados a tales efectos por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo. Todo esto de acuerdo a lo que dice la Ley 24557 en su art. 6 inc. 3b, que la veremos más adelante.

Los exámenes deberán siempre ser efectuados bajo la responsabilidad de un médico del trabajo, debidamente habilitado ante la autoridad competente. Sin ello, carecen de toda validez.

Qué dice el Seguro?

Pre existencia es toda alteración del estado de salud originada con anterioridad a la fecha de inclusión del asegurado en la póliza, así como cualquier enfermedad, defecto, deformidad o situación médico- quirúrgica que pueda derivarse de aquella alteración y siempre que no fuera declarada en el momento de cumplimentar el cuestionario de salud.

Asimismo se considera preexistencia cualquier otra circunstancia o circunstancias, relativas al estado de salud, que agraven el riesgo y sean de tal naturaleza que de haber sido conocidas por el Asegurador en el momento de la confección del Contrato, éste no se hubiera celebrado.

En general muchas de las quejas de los Seguros de Salud son los gastos médicos y de accidentes personales que corresponden a la preexistencia de enfermedades, es decir, existe la negativa a pagar con el argumento de que el titular tenía el padecimiento antes de contratar el seguro. Aquí sí es correcto, pero estamos hablando de Seguros de Salud.

En las ART, que también son un Seguro, pasa algo similar.

Los Seguros de Salud, sí hacen los exámenes médicos preliminares, mientras que las ART, no los hacen. Los hacen los empleadores.

Qué dice la ley?

Conforme lo que disponía la Res. SRT 43/97, posteriormente reformada por la Resolución 37/2010 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, pero en este punto no cambió nada, los exámenes de salud que deben ser realizados a los trabajadores son los siguientes:

1. Preocupacional o de ingreso;
2. Periódicos;
3. Previos a una transferencia de actividad;
4. Posteriores a una ausencia prolongada;
5. Previos a la terminación de la relación laboral o de egreso.

El artículo 6 inc. 3 b, de la ley 24557, dice: “están excluidos de esta ley, las incapacidades del trabajador, preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación”.

Pero he aquí, que las ART, se “olvidan” de leer el segundo párrafo de este inciso, que dice “…y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación”.

Surge con claridad meridiana y sin dejar lugar a dudas que: en caso de existir una hernia de disco, producida por un accidente de trabajo, la única manera legal y posible de demostrar ello, es mediante el examen preocupacional efectuado según las pautas legales establecidas.

Por otro lado el sistema de riesgos de trabajo está estructurado, en este aspecto, de modo similar al sistema de salud, contratando las aseguradoras y los autoasegurados a sus prestadores por capitación o por prestación. A ello se suma la posibilidad de contar con centros propios.

La segunda posibilidad (prestación), a diferencia de la primera, el pago es por paciente (un acto médico= un paciente), independientemente del número de veces que deba ser atendido ese trabajador hasta su curación.

En otras palabras: cada enfermedad o accidente genera un solo pago, independientemente de la cantidad de veces que sea necesario atender al trabajador hasta su curación.

Aquí, la clave de la rentabilidad está dada por la rapidez en alcanzar la curación del paciente o dar el alta médica, que no siempre son conceptos coincidentes, al menos en la lógica de las prestadoras de salud.

¿Será por eso que las ART, no se quieren hacer cargo de las operaciones de hernias de disco, aduciendo preexistencias?

Qué dice la Jurisprudencia?

Es importante señalar lo que dicen los Dres. María Alejandra Ferrara y el Dr. Mauro Hernán Perassi, en el XIV Congreso Nacional de Jóvenes Abogados al respecto: “…que los primeros fundamentos surgen de los considerandos de la Resolución 196/96 SRT, que expresa: “Que el examen preocupacional realizado conforme a los requisitos y finalidades contenidos en la legislación vigente, puede servir, en su caso, para revelar incapacidades preexistentes.

“Y entonces, consecuentemente, la resolución exige, a los efectos del art. 6° inc. 3 apartado B) de la ley 24557, establecer un procedimiento sencillo que permita fiscalizar la veracidad de la preexistencia de una incapacidad, proveyendo inmediatez e imparcialidad. Por último, nuevamente en los considerandos se expresa: “ Que dada la importancia que la ley sobre Riesgos de Trabajo otorga a la determinación de preexistencias de incapacidades, es imprescindible la registración y archivo del documento del cual surgen ”.

“Dicho procedimiento fue creado y no hay otra forma de probarlo: debe ser previo al ingreso al trabajo; nunca en una comisión médica que actúa posteriormente, acaecido ya el accidente laboral. Por ello, resulta más que obvio que si hay incapacidades, deben acreditarse por examen preocupacional.

“Quede claro entonces que si no existe examen preocupacional o en el mismo no surgen dichas incapacidades, se debe considerar que no existe tal incapacidad, ya que no existe otro medio de prueba aceptado por la ley para su demostración.

“Resulta obvio, entonces, que sobre dicho trámite quedarían pruebas tales como los antecedentes y estudios que estarían suscriptos por un profesional médico. “Incluso, cuando el accidentado mediante su abogado intenta hacer valer sus derechos evidentes, (porque no se realizó examen preocupacional que descubra incapacidad al inicio de la relación laboral) las A.R.T. suelen alegar que la realización del examen preocupacional (incumplido) es obligación del empleador y como consecuencia, si el empleador no lo realizó, la A.R.T. no es responsable.

“He aquí, una nueva falacia: La ley 24557 en su art. 31 establece que las A.R.T. tienen la obligación de denunciar ante la S.R.T. los incumplimientos de sus afiliados respecto de higiene y seguridad.

Por lo tanto en caso de que se decida, alegar su no responsabilidad (por la no realización del examen preocupacional, ya que es obligación del empleador) igualmente la A.R.T., debió realizar la denuncia correspondiente por dicho incumplimiento, que no puede desconocer desde el momento que el empleador dio el alta del trabajador.

“De esta manera se desenmascara una nueva celada por parte del asegurador hacia el accidentado. Se cae el fundamento de una nueva falacia.

“Todo ello no hace más que demostrar que si el empleador incumplió con su obligación, no por ello la A.R.T.(que debía exigir y/o denunciar, y no podía desconocer) se libera de responsabilidad alguna”.

Conclusión

• Hay una única forma legal de probar que la incapacidad es preexistente: y es EL EXAMEN PREOCUPACIONAL.
• No utilizado en tiempo y forma, por la ART, no existe otra forma legal de probarlo.
• Si no se realizó y la ART, lo acept es igual a decir que no había preexistencia.
• Por otro lado si el Empleador lo realizó como corresponde y no se encontró ninguna pre existencia, no existe.
• Además el trabajador hasta ese momento trabajaba como sano, es decir estaba sano y a partir del accidente de trabajo, surge la incapacidad.
• Es bueno recordar, que NUNCA en un Examen Médico de Ingreso se realizan RMN, de columna.
• En el caso de que hubiera una hernia de disco, ningún médico laboral, que se precie de serlo, lo dejará pasar para realizar tareas de esfuerzo.
• Por todo lo anterior es que afirmo rotundamente que la “preexistencia” que se encuentran después de un Accidente de Trabajo, es una FALACIA más de las ART, que alguna vez, las autoridades pertinentes, deben corregir, y hacer que se hagan cargo de su atención médica y dineraria correspondiente.

Bibliografía:

• LOS EXAMENES MEDICOS OBLIGATORIOS
  Ernesto Jorge Ahuad
• LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO
  Dr. Gabriel Tosto
• PONENCIA PRESENTA EN EL XIV CONGRESO NACIONAL DE JÓVENES ABOGADOS, Santa Fe
• Dra. Maria Alejandra Ferrara Colegio de Abogados de San Martín, Mendoza, 3° Circunscripción Judicial
• Dr. Mauro Hernán Perassi Colegio de Abogados de Mendoza, 1° Circunscripción Judicial
  

Por: Dr. Hugo Francisco Rostagno
Fuente: empresalud.com

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