La clausura en la ley de Radicación Industrial de la Provincia de Buenos Aires.

La ley 11.459, de Radicación Industrial de la provincia de Buenos Aires, prevé la clausura como una herramienta de sanción o bien de protección del entorno y la salud humana. Están previstas dos tipos de clausuras:

1-. La clausura como sanción.

Se impone una vez sustanciado el procedimiento administrativo previo y ejercido el derecho de defensa del administrado. Sería asimilable a la “aplicación de la pena” una vez probada por parte de la administración, la infracción a la reglamentación vigente. Esta clausura podrá ser total o parcial, temporaria o definitiva, y combinada o no con multa, se aplicará cuando la gravedad del caso lo justifique y solo en casos de reincidencia o imposibilidad de adecuación técnica a los requerimientos legales. El criterio para evaluar las sanciones debe analizarse a la luz de la culpa, dolo, tamaño del establecimiento e importancia del daño causado.

2-. La clausura como prevención.

Este es el punto que nos interesa en el desarrollo de este trabajo.

Se explicará a grandes rasgos las características de esta figura, solo para facilitar el encuadre del tema por parte del lector. Luego se realizará un análisis detallado del instituto.

El artículo 20 introduce la figura de la clausura preventiva, que podrá ser aplicada en forma parcial o total, y siempre temporaria, en dos supuestos:

• Cuando el establecimiento no cuente con certificado de aptitud ambiental o
• Cuando la situación sea de tal gravedad que asi lo aconseje.

Los requisitos de procedencia son:

• Comprobación técnica fehaciente de la existencia de grave peligro de daño inminente sobre la salud de los trabajadores, de la población o del medio ambiente
• Que la situación no admita demoras en la adopción de medidas preventivas.

3-. Las potestades del Estado

La Administración esta facultada para aplicar sanciones contravencionales, cuando el administrado incumple un deber administrativo impuesto -por ejemplo, no contar con el Certificado de Aptitud Ambiental. o lo cumple en forma deficiente – por ejemplo, funcionamiento deficiente del sistema de lavado de gases-.

Estas sanciones deben estar siempre regladas, basarse en una ley. La administración no puede crear por si misma sanciones ni conductas punibles por cuanto es una atribución exclusiva del legislador, asi como tampoco puede aplicar sanciones por analogía. Este es un principio liminar que deviene del derecho penal y que hace a la legalidad de la sanción -nulla poena sine praevia lege-

La punibilidad contravencional es objetiva, se agota en la verificación de la inobservancia de la norma, sin que intervenga el aspecto subjetivo: no importa si hubo dolo o culpa, a los efectos de la sanción.

La clausura como sanción, -enumerada en el punto 1- reglada en los art, 17, 18 y 19 de la ley 11.459, de naturaleza contravencional, es aplicada por la Administración en ejercicio de sus legítimas facultades. En efecto, la regulación legal de este instituto cuenta con los requisitos de legalidad propios del tipo, incluido el derecho a ser oído, garantizado a traves de la participación en el proceso de sustanciación, el derecho a la defensa, y el derecho a la revisión de la sanción, mediante las distintas instancias recursivas que la ley pone a disposición del administrado.

Ahora bien, no surge tan clara la naturaleza del instituto regulado en el artículo 20 La ley 11.459, como quedara dicho, prevé dos situaciones ante las cuales procedería la clausura preventiva, tal son la inexistencia del CERTIFICADO DE APTITUD AMBIENTAL O CUANDO LA SITUACIÓN SEA DE TAL GRAVEDAD QUE ASI LO ACONSEJE.

La presencia del disyuntivo O implica que bastará una sola condición de ambas para la aplicación.

La naturaleza de la clausura preventiva es clara, y la misma ley lo dice. “SITUACIÓN GRAVE, -art. 20 ley 11.459- GRAVE PELIGRO DE DAÑO INMINENTE SOBRE LA SALUD DE LOS TRABAJADORES, DE LA POBLACIÓN O DEL MEDIO AMBIENTE- dec. Reg. 1741 art. 92”.

Se trata de la aplicación del principio preventivo. El principio preventivo nace del sentido común y se refiere a la obligación que tienen los Estados de evitar o limitar el daño al medio ambiente, antes de que éste ocurra, cuando se tiene conocimiento cierto del riesgo que una actividad o situación representa. El objetivo del principio preventivo es permitir que las autoridades reaccionen, tanto de antemano como cuando ya existe daño, con un límite de certeza científica inferior al que se solía aplicar hasta ahora. La “certeza científica” ha quedado atenuada mediante el concepto de “motivos razonables de preocupación”. El principio preventivo da a la Administración la flexibilidad y la capacidad de maniobra necesarias para reaccionar cuando ocurren las cosas, antes de tiempo o en cuanto suceden, de forma que sea posible prevenir o reducir las consecuencias negativas mientras se analizan y evalúan las presuntas causas del daño.

Así, ante la comprobación técnica fehaciente de grave peligro, la administración podría proceder a la clausura preventiva del establecimiento.

La ley no es explícita cuando regula es instituto, exigiendo como presupuesto de aplicación “cuando la situación sea de tal gravedad que así lo aconseje”. Deja la puerta abierta a la reglamentación, para integrar la tipificación de una figura que se asimila a lo penal. Primer contrasentido en una norma que debe, imperativamente, respetar el principio de legalidad ya tratado. Así, reglamentariamente es la propia administración la que determina los presupuestos de aplicación de la sanción, cuando en el decreto 1741, art. 92, dice que procederá ante la comprobación técnica fehaciente de grave peligro de daño inminente. La delimitación de lo que se considera GRAVE PELIGRO es subjetivo para la administración, asimismo lo es la comprobación técnica fehaciente, elementos que reunidos darán lugar a la aplicación de la gravísima sanción de la clausura preventiva.

Mas grave aún por cuanto, por tratarse de una medida cautelar, no permite ejercer el derecho a ser oído en forma previa, puesto que se aplica inaudita parte.

Aplicada la clausura preventiva, las actuaciones se remiten a la Autoridad de Aplicación, que resulta ser la Secretaría de Política Ambiental, en La Plata, a menos que se trate de un Municipio con convenio de delegación de facultades. Una vez recibidas las actuaciones, se caratulan, se ingresan y recorren el circuito administrativo hasta llegar a la máxima autoridad, quien deberá convalidarlas. Esta convalidación hará a la existencia del acto, dando lugar al ACTO ADMINISTRATIVO conforme art. 104 y concordantes de la ley de Procedimiento Administrativo y recién entonces, no antes- podrá el administrado notificarse y presentar el descargo correspondiente. Este proceso formal insume al menos una semana, durante la cual el establecimiento continúa clausurado y los derechos del administrado están en suspenso hasta tanto pueda ser oído por la Administración a traves de un recurso que acompañe la prueba.

Sin duda que todos estos aspectos vinculan derechos de raigambre constitucional, sin duda también que su aplicación por parte del Estado parten de facultades que le han sido otorgadas también por la Carta Magna.

Siendo entonces una medida extrema, y de graves consecuencias, es imperativo que esta facultad se utilice con carácter restrictivo, y solo por la via de la excepción. La Secretaría de Política Ambiental –SPA- hace de esta medida preventiva una herramienta de uso frecuente. En ocasiones, los administrados har recurrido a la justicia ejerciendo el derecho del amparo, obligando a la administración al levantamiento de dichas clausuras. Así, en autos “Eco-System c/ Subsecretaría Política Ambiental y otros s/ Medida Cautelar Autónoma o anticipada”, que tramitara por ante el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, el juez Arias ha dicho que “La medida adoptada adolece prima facie de irrazonabilidad toda vez que no se advierte la proporcionalidad entre el medio elegido (clausura) y el fin propuesto con su implementacion para conjurar un posible daño ambiental. El efecto producido por el cierre de la planta tratadora …. excede pues, el ejercicio legítimo del poder de policía ambiental toda vez que la Administración no puede válidamente trasponer el límite que señala el art. 28 de la Constitución Nacional y preterir su inexcusable rol como gestor del bien común”. Como la norma lo indica, las clausuras preventivas corresponderán solo cuando la situación no admita demoras en la adopción de medidas preventivas –periculum in mora- . Vale decir que no basta la comprobación técnica fehaciente de la existencia de grave peligro. En el mencionado fallo, se imputa a la Administración no acreditar fehacientemente el peligro en la demora, elemento esencial que justifica la adopción de una medida cautelar.

4-. La clausura ante la ausencia de Certificado de Aptitud Ambiental.

Es el otro supuesto frente al cual podra imponerse la clausura preventiva. Este supuesto ofrece un flagrante contrasentido que lo hace inaplicable, ya que verificada la inexistencia, debiera darse también el elemento general de toda medida preventiva: el peligro en demorar la adopción de la medida cautelar. Dicho peligro, que debiera ser solamente la existencia de grave riesgo en la salud de la población, el medio ambiente o los trabajadores, es independiente del Certificado de Aptitud Ambiental. Considerar lo contrario, sería validar que la sola existencia de dicha autorización impediría la clausura.

En efecto, si ambos supuestos, el peligro grave y la ausencia del CAA –Certificado de Aptitud Ambiental- fueran requeridos en la aplicación de esta medida preventiva, la existencia de uno de ellos, por ejemplo el CAA, impediría la aplicación de la medida, aún si hubiera grave riesgo. Supuesto este imposible por cuanto la aplicación del principio preventivo se justifica en la medida en que el Estado actúa para evitar el daño antes que se produzca. Se llegaría al absurdo de permitir el daño por el solo hecho de contar con el CAA.

Ahora bien, la sola ausencia del CAA no basta para proceder a la clausura preventiva, puesto que falta el grave peligro o riesgo sobre la salud o el ambiente. Sin este elemento, que debe ser grave e inminente y que no admita demoras en el actuar, la clausura preventiva es irrazonable toda vez que falta un presupuesto esencial –ver fallo supra-.

Verificada la inexistencia del CAA, la Administración deberá imputar infraccion al art. 3 de la Ley 11.459, intimando el cumplimiento perentorio e iniciar las actuaciones sumariales correspondientes cuya culminación podrá ser algunas de las sanciones previstas en los art. 17, 18 y 19 de la misma ley. De manera que no se advierte fundamento para la aplicación de clausuras preventivas ante la sola ausencia de el CAA.

Por otra parte, quien debe otorgar el CAA es la propia Administración, que asiduamente no cumple con los plazos establecidos para ello, superando largamente los 45 o 90 dias que otorga la ley, según la categoría del establecimiento peticionante. En este caso, la administración estaría sancionando a quien no puede cumplir, por omisión no atribuible al administrado. Pero no habría posibilidad de defensa para él, ya que la clausura preventiva le impide ser oído, por lo que deberá en todo caso, aguardar el procedimiento interno hasta la convalidacion del Acto Administrativo y oportunamente presentar su descargo, probando que inició su trámite y aguarda aún el decisorio de la Autoridad de Aplicación.

En todo caso, si la intención es impedir el funcionamiento de establecimientos sin CAA, esta previsión debiera haber sido restringida solamente a aquellos que no hayan iniciado el trámite de categorización, y nunca como medida cautelar, sino como sanción por incumplimiento.

5- Conclusiones.

1. La clausura preventiva NO ES UNA SANCIÓN, sino UNA PREVISIÓN PARA EVITAR UN RIESGO GRAVE E INMINENTE.

2. Debe evidenciarse claramente una situación de peligro inminente y grave riesgo.

3. La situación de peligro debe ser evidente y ostensible, evitando subjetividades y excesos.

4. La clausura preventiva debe ser un remedio extremo y procederá solo cuando no haya otro remedio mas eficaz para evitar el peligro de daño.

5. La falta de Certificado de Aptitud Ambiental no implica grave riesgo ni peligro inminente, por lo que no amerita la aplicación de la clausura preventiva.

6. Esta facultad no debe ser para el Estado una herramienta de sancion sino de prevención para preservar la seguridad de los trabajadores, la población en general y el medio ambiente.

Por: Susana Pagola.

Abogada. Especialista en Derecho Ambiental.
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