Aproximaciones a la noción de derecho ambiental en el concierto de la ciencia jurídica contemporánea

1. Introducción.

Lo que sigue es la versión corregida y ampliada de los principales aspectos legal-ambientales de nuestra materia. Fue elaborada durante el período de dedicación funcional del año 2006 en la Carrera de Ingeniería Ambiental de la Facultad de Química e Ingeniería Fray Roger Bacon de la Pontificia Universidad Católica Argentina, en la ciudad de Rosario.

Si uno de los inconvenientes que enfrentamos a diario los operadores del Derecho Ambiental es su dispersión, cuáles no serán los obstáculos del profesional lego al iniciar estudios acerca de esta materia. De allí entonces que nos hayamos propuesto construir una síntesis didáctica-pero no pobre- de los aspectos más relevantes del Derecho y la Política Ambientales en su faz teórica.

Si bien hemos intentado obviar neologismos y tecnicismos innecesarios, que dificultarían la tarea del intérprete, más que facilitarla, no hemos renunciado a preservar la pureza técnica en la redacción del presente informe.

2. Ambiente.

Es el conjunto de factores que influyen sobre el medio en el cual el hombre vive. La expresión medio ambiente proviene del Inglés environment, de donde la recibe también el idioma Francés, en el que significa conjunto de elementos naturales o artificiales que condicionan la vida del hombre, según el diccionario Grand Larousse de la lengua francesa de 1972.

El diccionario de la Real Academia dice que “ambiente son las circunstancias que rodean a las personas o a las cosas”. Este significado coincide también con una de las acepciones de la palabra “medio” que, en sentido figurado según el mismo Diccionario equivale a “conjunto de personas y circunstancias entre las cuales vive un individuo”. Con lo cual la expresión “medio ambiente” deviene redundante. Ahora, como vamos a abordar el tema desde la ciencia del Derecho, emplearemos en toda su exactitud los términos “ambiente” y “ambiental”, a fin de permitir una mejor comprensión de los mismos.

La problemática ha sido asumida por la humanidad ya que las alteraciones introducidas en la naturaleza por el hombre frecuentemente desconocen y no respetan los mecanismos de autorregulación natural y pueden alterar gravemente los sistemas terráqueos, como ha quedado probado con las perturbaciones ambientales consecuencia de la aplicación masiva de la tecnología al ambiente.

La preocupación se basa en la necesidad de preservar el patrimonio ambiental para las generaciones futuras.

Lo ambiental ha sido abordado en reuniones internacionales en las cuales se van precisando las cuestiones de mayor trascendencia universal, mediante declaraciones cuyos propósitos consiste en adoptar decisiones uniformes relacionadas con aquellos problemas que comprometen el futuro de la humanidad.

No obstante las inseguridades que resultan del desarrollo del la actividad industrial en espacios tecnológicamente avanzados, se busca la estrategia de la normatividad para atenuar la presión excesiva a que hoy están sometidos los principales sistemas naturales. Sin embargo, el Derecho, en cuanto mandato social imperativo no es la única norma social posible, ni puede producir por sí mismo los efectos pretendidos, en ausencia de un consenso social previo que asegure su mayoritario y voluntario cumplimiento.

La conciencia ambiental es una respuesta tal vez tardía a la insensata acción destructiva del hombre sobre la naturaleza que alcanza una importancia notable a partir de la revolución industrial.

Comienza a adquirir dimensión universal cuando se dan los primeros pasos para expresarla institucionalmente, a través de conferencias y acuerdos internacionales.

Podría señalarse en el ámbito internacional como la primera expresión de un intento orgánico de institucionalización la V Conferencia Científica de las Naciones Unidas sobre Conservación y Utilización de Recursos, reunida en Nueva York desde el 17 de agosto hasta el 6 de septiembre de 1949. No obstante, el impulso que dio comienzo al tratamiento orgánico a nivel internacional fue la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, preparatoria de la Conferencia de Estocolmo el 3 de diciembre de 1968.

2. a Elementos del medio ambiente.
a.1 La biosfera.

Es el ámbito natural en el que aparece el hombre y constituye el elemento primero que condiciona su existencia como ser ético físico. Los demás factores ambientales tienen el protagonismo del hombre que, con su actividad, crea valores culturales que deben preservarse como patrimonio de la humanidad.

La biosfera está constituida por la capa de suelo, agua y aire que rodea la tierra, donde reinan las condiciones necesarias para la vida animal y vegetal. Ella comprende elementos abióticos y bióticos.

Cada elemento de la biófesra tiene una función con relación a los otros aportándoles servicios sin los cuales estos últimos serían incapaces de llenar sus propias funciones.

a. 2 Elementos abióticos.

El suelo proporciona a la mayor parte de las especies las sustancias nutrientes y el agua que necesitan para subsistir. Las degradaciones cuantitativas y cualitativas del suelo pueden alterar profundamente las condiciones de vida de la flora y la fauna.

El agua es un componente esencial del cuerpo de los seres vivos. La cantidad de agua necesaria en cada ecosistema particular varía de un medio a otro. Toda modificación significativa y durable de esta cantidad causa modificaciones profundas en las condiciones de vida, la flora y la fauna.

El aire aporta a los organismos vivos el oxígeno y el carbono indispensable a plantas y animales.

Existen en la atmósfera cantidades relativamente pequeñas de algunos gases, fundamentalmente dióxido de carbono, vapor de agua, metano y halocarburos añadidos por el hombre. Toda variación en el contenido de esos gases ocasiona cambios en las temperaturas medias de la Tierra.

Los rayos solares son indispensables para la fotosíntesis.

a.3. Elementos bióticos.

Son los organismos vivos que pueblan nuestro planeta, comprendiendo millones de especies de plantas, animales y microorganismos. Cada especie está compuesta de individuos que poseen un patrimonio genético propio, susceptible de ser transmitidos de generación en generación.

La intensificación de las actividades humanas en el curso de los últimos decenios y en particular la destrucción o fragmentación de los hábitats naturales, que es su consecuencia, ha creado el riesgo de hacer desaparecer la diversidad genética de la biosfera.

a.4. Los ecosistemas.

Las especies vegetales forman asociaciones que dependen de las características físicas y químicas del suelo. Estas asociaciones se corresponden con especies animales que se nutren de las plantas que las componen. Los herbívoros son a su vez consumidos por carnívoros, presa de otros carnívoros y así hasta la cúspide de la pirámide alimentaria.

El conjunto de elementos bióticos y abióticos presentes en un espacio determinado constituyen una unidad natural llamada ecosistema. Su destrucción arrastra la desaparición de las especies que los forman. En razón de ello debe actuarse con mucha prudencia en la construcción de barreras artificiales, tales como autopistas, ferrocarriles y canales, que pueden modificarlos considerablemente.

De lo dicho hasta aquí se colige que la acción del estado resulta de fundamental importancia. Esta actividad se desarrolla, básicamente, en dos ámbitos: la política y el derecho. A ellos nos referiremos a continuación.

3. Política Ambiental: Breve Descripción.

En Doctrina pueden señalarse dos acepciones del término “política”. En cuanto actividad humana, encaminada a la realización coactiva de un orden jurídico de convivencia social, podemos entenderla como aquella “actividad humana que se propone la realización, mediante el poder, de un orden de convivencia libre y voluntariamente admitido” .

Como actividad relacionada con la constitución, organización, dialéctica y posesión del poder.

En el primer sentido, es sinónimo del vocablo inglés “policy”, como conjunto de medidas orientadas a la obtención de unos objetivos sociales, sin hacer referencia a la “instancia de poder” como objeto de la política.

Lo esencial de la actividad política consiste en una actividad social cualificada para la realización de un orden de convivencia, que no está necesariamente ligado al Estado, aún cuando se los vincule frecuentemente. No sólo el estado hace política, pero sólo las políticas estatales se convierten en normas jurídicas.

Podríamos definir la política ambiental como el conjunto de medidas adoptadas por el Estado, expresadas a través de normas jurídicas de distinto rango y tenor, a través de las cuales se previenen daños o se arbitran soluciones a los problemas relacionados con la degradación del medio ambiente.

Expliquemos un poco nuestra definición. Para empezar, decimos que es un “conjunto de medidas”. Esto no significa que configuren un todo orgánico, definitivo y cerrado, sino que las decisiones se van sucediendo a través del tiempo, suscitando contradicciones, agregando detalles o despertando conflictos.

“Adoptadas por el estado”, continúa diciendo nuestra definición. Demás de recordar aquí lo ya dicho sobre las acepciones del término bajo estudio, es menester precisar el concepto de “estado”. Debe considerarse así a toda persona jurídica de derecho público que obra con potestad absoluta, dentro de su esfera de poder. Sí entendemos por Estado al nacional, a cada una de las provincias y a los municipios,.que aún constituyendo expresiones territoriales de menor extensión, tienen la capacidad de regular la materia ambiental en su esfera de competencia.

“Expresadas a través de normas jurídicas de distinto rango y tenor”. La política ambiental se lleva a cabo mediante decisiones estatales, que no son otras que normas jurídicas. Los términos “normas jurídicas” se emplean aquí como sinónimo de ley en sentido material. Por tanto, comprendemos aquí desde una ordenanza municipal prohibiendo la instalación en el casco urbano de industrias contaminantes, pasando por una ley provincial que conceda franquicias impositivas a quienes no contaminen, hasta llegar a un hipotético código ambiental, de carácter nacional. El rango de una ley alude a su posición en la pirámide jurídica: la menor debe guardar correspondencia con las dictadas por una autoridad de mayor competencia y todas deben estar subordinadas a la constitución nacional, que se ubica en el vértice de la pirámide.

Al hablar del “tenor” de la ley, debemos hacer una aclaración: todas son obligatorias, sean que definan, autoricen, establezcan su vigencia en ausencia de convenio de partes o prohíban alguna conducta. De donde una norma que concediera beneficios impositivos a quienes adoptaran conductas conservacionistas o no contaminantes revestiría la misma imperatividad que aquella que definiera el concepto de residuos peligrosos o estableciera la prohibición de importarlos.

El estado expresa su voluntad a través del trabajo de sus órganos, que dictan leyes para regular la vida en sociedad. El derecho ambiental es el resultado de la actividad estatal en la materia.

“A través de las cuales se previenen daños o se arbitran soluciones a los problemas relacionados con la degradación del medio ambiente”. La misión de las medidas de política ambiental es proveer a la protección del medio ambiente. Esta tarea debería tener siempre carácter preventivo. Desgraciadamente, no es así. Frecuentemente las decisiones del Estado son consecuencia de la ocurrencia de situaciones dañosas o de la denuncia insistente de los particulares, que presionan adecuadamente por la adopción de determinadas decisiones, o de sentencias judiciales que reiteradas en el tiempo indican la necesidad de modificar algún aspecto de la política ambiental.

Párrafo aparte merece la ecología política, que presenta características comunes a la política ambiental y a la ecología, sin fundirse ni con una ni con otra. En efecto, tiene en común con la ecología el compromiso con el mantenimiento del ambiente, y con la política, una visión de lo ambiental desde la óptica de las relaciones de poder entre clases sociales y países. Así, la ecología política se ocupa de analizar la distribución de recursos naturales y su aprovechamiento en relación con el poder político de que goza quien se los apropia y postula una distribución más equitativa de la riqueza nacida del aprovechamiento de esos recursos naturales. Al respecto, puede afirmarse que…”La tarea de la ecología política consiste en un resignificar los principios liberadores de la libertad, la igualdad y la fraternidad…para renombrarlos en la perspectiva de … la equidad en la diversidad, de la solidaridad entre seres humanos con culturas, visiones e intereses colectivos, pero diferenciados” .

La Ley General de Ambiente señala como instrumentos de la política ambiental al ordenamiento ambiental del territorio, la evaluación de impacto ambiental, el control sistemático de las actividades humanas, la educación ambiental, el sistema de diagnóstico e información y el régimen económico de promoción del desarrollo sustentable. Consideraremos cada uno.

Si bien el impacto ambiental ha existido desde que el hombre habita el planeta, puede considerarse el siglo 18 como el hito a partir del cual la naturaleza se vio dañada por la explotación económica. Sin embargo, no fue hasta la década de 1960 que se adoptaron por parte de los estados medidas sancionatorias. Para encontrar medidas preventivas debemos esperar a mediados de la década de 1980. Sólo en los noventa la protección ambiental se tradujo en políticas específicas en la materia. ,

Si consideramos a la Política Ambiental en sentido lato, podemos incluir dentro de ella aquellas medidas que tienden a educar a la población, a las que podríamos denominar “educación ambiental”. En cuanto tal, esta parte de la política ambiental presenta características específicas:
a.- Es una cuestión científica, cuyo objeto es el ambiente.
b.- Presenta una dimensión ética, que hace al recto obrar, en cuanto respeto a los demás seres vivos.
c.- Tiene por finalidad proteger la calidad de vida de la comunidad.

4. Derecho Ambiental.
4. a. Noción.

La expresión “Derecho Ambiental” hace referencia a la regulación legal del ambiente. Al hablar de regulación legal con referirnos al conjunto de normas jurídicas dictadas por la autoridad competente para organizar la convivencia con miras al bien común temporal , vigentes en un tiempo y espacio dados. No nos preocupará cualquier ley dictada por el Estado, sino aquellas que se ocupen del ambiente. De donde, podríamos definir al derecho ambiental como el conjunto de normas legales positivas vigentes que regulan el medio ambiente. Precisando los términos, en definición de Mariana Valls podríamos decir que es “aquel que norma la creación, modificación, transformación y extinción de las relaciones jurídicas que condicionan el disfrute, la preservación y el mejoramiento del medio ambiente” .

Para Despax “El Derecho Ambiental es el sector del orden jurídico que regla las conductas humanas que pueden ejercer influencia, con efectos en la calidad de la vida de los hombres, sobre los procesos que tienen lugar entre el sistema humano y el medio ambiente” .

El Derecho Ambiental es reflejo de las relaciones de una sociedad con el medio; de donde sus reglas “deben ir adecuándose a las necesidades de utilización de los recursos por parte del ser humano y a la conservación de las especies y ecosistemas” 4.

4. b. Características.
4. b.1.- Interdisciplinariedad.

Todo lo que ocurra al medio ambiente interesa a varias disciplinas, de allí que para establecer las medidas de protección necesarias, esta rama del derecho necesite de la asistencia de otras disciplinas, que proponen soluciones técnicas que el legislador debe “traducir” al lenguaje jurídico. Esta nota es una de las que ha vuelto al Derecho Ambiental un tanto ecléctico, pero que, al mismo tiempo, ha servido para popularizarlo.

4. b. 2 – Novedad

Como hemos visto, las disposiciones ambientales específicas no van más atrás en el tiempo que los años sesenta; lo cual amerita designarlo como un derecho reciente. Quizá sea esta la razón por la cual su sistematización es dificultosa. En palabras de Aguilar e Iza podemos afirmar, sin temor a equivocarnos que El Derecho Ambiental … no responde a las instituciones jurídicas tradicionales …obliga a utilizar nuevos parámetros de interpretación”

4. b.3. Supranacionalidad

Los efectos de los factores que afectan el medio ambiente sobrepasan las fronteras de los Estados y destacan la importancia de la cooperación internacional. Las poluciones pasan de un medio a otro, pero no pueden ser combatidas sino en un contexto, o, dicho de otro modo, sin la cooperación de otros Estados.

4. b.4.- Espacialidad singular

El ámbito espacial de las regulaciones administrativas se halla en función del marco más o menos impreciso de los mecanismos de transporte o inmisión, cuya singularidad da lugar a subsistemas acotados dentro del sistema general.
De aquí que el Derecho Ambiental ponga en conflicto los dispositivos regulatorios que se adopten en los diferentes espacios en los cuales se desarrollen los fenómenos que impactan el ambiente.

4. b.5 – Especificidad finalista

Tiene por objeto suprimir o eliminar el impacto de las actividades humanas sobre los elementos o los medios naturales.

4. b. 6 Ambigüedad

En Doctrina se asiente la necesidad de prevenir el daño ambiental. No obstante, una gran cantidad de normas están destinadas a reprimirlo. Es por ello que puede afirmarse la necesidad de que el Derecho Ambiental opte por un perfil determinado, para mejorar su efectividad. Esta afirmación no importa olvidar el otro aspecto, pero sí optar por uno de ellos como principal.

4. b.7- Presencia de aspectos técnicos en la normativa

La normativa ambiental contiene prescripciones que determinan las condiciones precisas en que deben realizarse las actividades afectadas. La discrecionalidad de la administración pública para adaptar las regulaciones a situaciones particulares y diferenciadas es muy limitada y lo mismo sucede en la apreciación que los juristas pueden hacer dentro de los límites y umbrales de las regulaciones técnicas.

4. b.8- Vocación redistributiva

Intenta corregir las deficiencias que presenta el sistema de precios, para incorporar a los costos las externalidades que representan los gastos de instalaciones que eviten contaminación. El Derecho Ambiental debe aportar los instrumentos normativos adecuados para la efectividad de los criterios adoptados. Una reconciliación entre la economía y el medio ambiente puede lograrse utilizando las instituciones de la primera como medio para alcanzar los fines del segundo.

4. b.9- Primacía de los intereses colectivos

Si bien podemos afirmar que el Derecho Ambiental, al igual que otras nuevas ramas del Derecho ha venido a poner de manifiesto la crisis de la distinción Derecho Público-Derecho Privado, no pueden negarse sus fuertes vinculaciones con el Derecho Administrativo y el Constitucional, lo cual se confirma por una numerosa cantidad de normas de orden público y por las fuertes restricciones que la libertad contractual presenta en este ámbito.

En muchos casos, esta característica le ha servido al Derecho Ambiental para trazar límites a la propiedad particular en defensa del bien común. Además, hemos asistido a una defensa de los bienes del dominio público cuando algún tipo de impacto ambiental los afecta o presenta tal virtualidad.

4. b.10 Inflación legislativa

Dada su dispersión, existen numerosas leyes materiales que pueden ser tildadas de ambientales. A tal situación se agrega el hecho de que a partir de 1994 el Estado Nacional ha dictado leyes generales, marco o de presupuestos mínimos, lo cual ha hecho imprescindible que cada una de las jurisdicciones las reglamentara. Para completar el panorama, debemos sumar las ordenanzas municipales que, en ejercicio del poder de policía local, se han sumado al ya complejo panorama. El conflicto aparece cuando tal fiebre legisferante no es acompañada de los recursos económicos suficientes: la letra de la ley queda reducida a un racimo de buenas intenciones.

La abundancia de normas dispersas es considerada por algunos autores como un rasgo de fortaleza . Para otros es un hecho que dificulta el trabajo de los juristas y prueba que se trata de una norma en formación y que por tanto, evoluciona permanentemente.

4. b. 1l.- Eticidad

En la naturaleza del Derecho Ambiental anida una raíz ética. En definitiva, nuestra disciplina no es más que la armadura técnico-jurídica destinada a posibilitar el cumplimiento de cuidado de la casa común de la humanidad, de modo que las generaciones futuras cuenten con los recursos naturales necesarios para su subsistencia. Esta relación intergeneracional implica el reconocimiento de la solidaridad como valor fundante.

Tales relaciones no se trazan únicamente entre generaciones presentes y futuras, sino también entre países ricos y en vías de desarrollo y entre las distintas clases sociales de una comunidad determinada, en el momento actual. En suma, “el desarrollo sustentable debe encaminarse a la satisfacción de las necesidades de todos”

4. b.12- Transversalidad

Esta nota es propia de una nueva gama de derechos, surgidos en las últimas décadas, que se caracterizan por ser una “mirada nueva” de la realidad. Íntimamente relacionada con esta característica se halla la interdisciplinariedad, ya que es propio de esta rama recibir aportes de otras ramas jurídicas y de otras ciencias naturales y exactas.

Ya se ha señalado en otra parte de este trabajo su vinculación con el Derecho Administrativo y Constitucional. No obstante, debemos reconocer que existen disposiciones de Derecho Ambiental en los Códigos Civil, Alimentario y en numerosas leyes nacionales de tipo laboral, minero o industrial, incluidas en el Derecho Minero y Agrario.

Efecto de esta característica es la consolidación del Derecho Ambiental como un manantial de principios que inspira modificaciones en otras normas de Derecho.

Entre la normativa específica podríamos señalar el párrafo tercero del art. 41, los arts 121 y 124 de la constitución nacional, las ley general de ambiente, la de gestión de residuos peligrosos, la de residuos industriales, de gestión ambiental de aguas la relativa al Patrimonio Arqueológico y Paleontológico; la 25.831 de libre información ambiental, son sólo algunos ejemplos de la autonomía de nuestro Derecho.

La Corte ha dicho que “no obstante la regulación específica concerniente a una determinada actividad civil, comercial, penal, minera o laboral), si ésta provoca un daño ambiental, la relativa consecuencia será sometida a las normas propias de la protección del medio ambiente, más allá de los alcances del derecho Civil, Comercial, Penal, Minero o Del Trabajo” .

El fallo comentado alude –entendemos- a la transversalidad en el sentido en que la definiéramos inicialmente. El Tribunal deja claramente de manifiesto que por sobre –o más allá- de una “mirada” civil, comercial, penal, minera o laboral debe existir una apreciación ambiental, que identifique las consecuencias de ese tipo y les conceda un tratamiento distinto a las demás circunstancias del caso. Implícitamente, la Corte se está haciendo cargo al estudiar el caso, de que las cuestiones ambientales ameritan un tratamiento distinto puesto que son disímiles antológicamente. La cuestión va más allá de un mero reconocimiento de que el ambiente debe ser preservado de todo daño: los jueces afirman que nos hallamos ante un objeto de estudio formal enteramente nuevo. Tan nuevo, que su consideración exige criterios distintos.

Los sentidos de transversalidad aludidos en este trabajo han sido considerados en Doctrina, lo cual reafirma nuestra posición. En efecto, Aguilar e Iza han sostenido que la nota sub examine puede ser interpretada: a) teniendo en cuenta la escala de valores que influye necesariamente en la totalidad de las ramas de las Ciencias Jurídicas y b) como la afectación que el Derecho Ambiental ha hecho de las ramas jurídicas que le han servido de nutrientes en un primer momento.

4. b.13- Multiplicidad de fuentes internas e internacionales

Las fuentes internas de nuestro Derecho comprenden las leyes materiales y formales emanadas del estado nacional, provincial y municipal, estrictamente ambientales, a las que se suman aquellas de tipo civil, penal, procesal, comercial, minero, alimentario y laboral que se ocupan de la temática y. los tratados incorporados al ordenamiento interno por la Constitución Nacional.

De entre las fuentes externas sólo mencionaremos aquellas que revisten imperatividad, a saber, los tratados, pactos y convenios internacionales no constitucionalizados, pero dotados de fuerza imperativa por ley de la nación.

Dada la multiplicidad de fuentes, puede afirmarse que la estructura y tipología de las normas ambientales no es única, sino que presenta distinciones de acuerdo al tópico de que se ocupen. En principio, podemos distinguir normas ambientales de organización, que son las que se refieren a la administración ambiental y sus funciones; normas que crean y regulan herramientas de protección ambiental -ecoetiqueta, tasas, impuestos y permisos transferibles-; y normas que se ocupan de reglamentar el ámbito de intervención ambiental propiamente dicho.

4. b.14 – Diversidad de ámbitos territoriales de aplicación

Existen normas de aplicación en el ejido municipal, provincial o nacional, de acuerdo a su naturaleza. Así, mientras las ordenanzas municipales y las leyes provinciales son dictadas por estas jurisdicciones para ser aplicadas en su territorio, existen leyes de carácter nacional que necesitan de la adhesión de las provincias para resulta efectivas en su territorio y un pacto federal ambiental que, celebrado por las provincias, tiene operatividad en ellas, restando su confirmación por el congreso nacional para revestir el carácter de ley.

5. Principios.
5. a.- Generalidades

El ecosistema comprende a los seres humanos como actores principales, no porque revistan mayor importancia, sino porque son quienes pueden modificarlo intencional y perjudicialmente, como de hecho han venido haciéndolo durante muchos años. En coincidencia con otros autores, podemos señalar que mantenemos con la naturaleza una doble relación de dependencia y pertenencia . De pertenencia porque, como lo señaláramos, somos parte del medio y de dependencia, porque nuestra supervivencia depende del cuidado de los recursos bióticos y abióticos que nos permiten vivir.

Si consideramos que el medio está formado por recursos abióticos que son obra del hombre –piénsese aquí en las obras que componen el patrimonio cultural de una sociedad dada- entonces los principios del derecho ambiental deben proteger además de los recursos naturales, ese riquísimo legado que da testimonio de nuestra historia y capacidad creadora.

No existe en Doctrina una enumeración unánime de los principios de nuestra disciplina, así que hemos preparado una síntesis personal que resulte útil al estudio de nuestra disciplina y a la resolución de sus problemas.

La Ley General de Ambiente señala principios de la Política Ambiental. Empero, creemos que pueden ser atribuidos al Derecho en cuanto instrumento de la Política. Si la política obra generando Derecho, entonces los señalados por la ley deben serlo también de éste. Con la salvedad, claro, de que deben informar no sólo los procedimientos jurídicos, sino aquellas acciones de influencia sobre la opinión pública destinadas a crear conciencia ambiental.

5. b.- Breve Análisis
5. b.1.-Precaución

Toda actividad humana que ataca los elementos del patrimonio ambiental causa un daño social por afectar los llamados “intereses difusos” que son supraindividuales, pertenecen a la comunidad y no tienen por finalidad la tutela del interés de un sujeto en particular, sino de un interés general o indeterminado en cuanto a su individualidad. El daño así ocasionado es llamado por algunos “daño ecológico” pero en realidad es más apropiado llamarlo “daño ambiental” por ser más abarcativo y comprensivo del ecológico, reservando aquélla expresión para el que ataca los elementos bióticos y abióticos de la biosfera.

La expresión “daño ambiental” designa no solamente el que recae en el patrimonio ambiental común, en cuyo caso hablamos de “impacto ambiental”, sino que refiere también al daño ocasionado “de rebote” a los intereses legítimos de una persona determinada, configurando un daño particular que ataca un derecho subjetivo y legitima al damnificado para accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado.

El impacto ambiental adquiere real importancia en su formulación moderna como un proceso por el cual una acción que debe ser aprobada por una actividad pública y que puede dar lugar a efectos colaterales significativos para el medio se somete a una evaluación sistemática cuyos resultados son tenidos en cuentas por la autoridad competente para conceder o no su aprobación.

Podemos definirlo como aquel que “representa el derecho y la obligación que posee un Estado de adoptar medidas para evitar o disminuir un daño grave e irreparable provocado por una actividad o proyecto a realizar, a pesar de la incertidumbre científica sobre el daño no conocido que dicha actividad o proyecto puede acarrear”

Este principio opera en caso de duda o de falta de certeza científica acerca de lo dañino de una actividad. Surgido en Alemania Federal durante la década de los setenta, se difundió hacia todas las latitudes y legislaciones, con distinto grado de aplicación.

La precaución tarta de evitar daños que podrían producirse a largo plazo, que además presentan como característica ser graves e irreversibles. Ante ellos, se promueve la puesta en funcionamiento de un modelo anticipatorio que opera en todos los sectores.

La Ley general de ambiente lo menciona como uno de los principios a ser tenidos en cuenta por la Política Ambiental. A las condiciones de aplicación ya mencionadas en doctrina, la ley agrega la orden de no postergar la adopción de las medidas eficaces para evitar ese daño; aún si los costos fueran altos. Para decirlo claramente: aún cuando resulte caro, debe impedirse la probable producción de un daño ambiental. Subyace en el espíritu del legislador la convicción de que cualquier daño de este tipo puede resultar más riesgoso y caro en términos de calidad de vida y vidas humanas que las medidas destinadas a evitarlo. Íntimamente ligado con este principio se encuentra el de prevención, que describiremos en las líneas siguientes.

5. b. 2. Prevención

Nos hallamos en el ámbito específico de la puesta en acción del Derecho Ambiental. A diferencia del de precaución, este principio trabaja para evitar riesgos conocidos, inmediatos o a mediano plazo, pero dotados de certeza científica o al menos de un grado de ocurrencia posible. A diferencia del de precaución, en él la peligrosidad de la actividad es conocida y lo que aconseja es la toma de medidas destinadas a la evitación de producción de daños que de otro modo tendrán lugar inevitablemente, en un futuro cercano.

La Ley General de Ambiente se ocupa de dejar claramente establecido que son materia strictu sensu del Derecho Ambiental “las causas y las fuentes de los problemas ambientales” . Nos parece poco feliz la distinción entre causa y fuente en un texto legal, ya que en la práctica resultan identificadas.

El riesgo de la actividad, para ameritar la aplicación de este principio debe ser cierto y mensurable; a diferencia del que amerite la puesta en marcha del de precaución, al que le basta con la sola existencia del riesgo.

Siempre la finalidad de su aplicación radica en la evitación del daño, elemento que también es tenido en cuenta por la norma legal.

En algunos casos, la prevención significará la superación de los estándares dolosos y culposos, para avanzar sobre aspectos meramente ilegítimos, lo cual supondrá un esfuerzo extra: el de superar la estructura lógico formal del derecho tal como la conocemos y en avanzar en la fijación de pautas y procedimientos.

5. b. 3. Equidad

Debemos distinguir la equidad como característica del Derecho Ambiental de la equidad como principio. En cuanto característica, la hemos descrito supra y no volveremos sobre nuestras palabras, así que nos resta referirnos a ella en tanto principio.

Si el Derecho Ambiental es el conjunto de principios y de normas que resultan útiles para mantener condiciones de vida saludable y económicamente sostenible para la sociedad a la que se aplica, entonces no podemos soslayar que las soluciones jurídico- ambientales deben contemplar los aspectos económico sociales del problema, de modo que se salvaguarde el medio ambiente de modo integral. A este principio debe recurrir el juez, no en cuanto principio general del Derecho, que le ayuda a buscar la justicia del caso concreto cuando no es consecuencia de la fría aplicación de la letra de la ley sino como parte integrante de los aspectos ambientales del problema. Más allá de que coincidan en sus resultados -una sentencia justa- el principio de equidad es consustancial al Derecho Ambiental y deberá tenérselo en cuenta al considerar un problema de este tipo, porque seguramente el juzgado encontrará en diferentes grados el conflicto bienestar económico-social – indemnidad de los recursos naturales. En términos de Pigretti, podemos afirmar que “El futuro ambiental deberá exigir de sus cultores el mayor grado posible de honestidad y probidad intelectual en la búsqueda de moldes y figuras jurídicas que permitan lograr el mayor acierto para las fórmulas de justicia que queden contenidas en sus disposiciones normativas”

No compartimos la formulación del principio tal como aparece en la ley 25675, , ya que la mencionada “equidad intergeneracional” se asimila a la equidad. Creemos que debió haberse aludido a éste y haberse suprimido lo de la equidad intergeneracional, por la ya aludida asimilación de la una a la otra.

5. b. 4. Cooperación

Hemos mencionado como característica del Derecho Ambiental a la solidaridad. Bien, el principio de cooperación no es más que la solidaridad puesta en obra. Aplicado al Derecho Ambiental, debe ser interpretado en sentido abarcativo de todas las medidas aptas para proteger equitativamente el medio ambiente. El modo más extremo de cooperación es el cumplimiento de una sentencia judicial. De donde queda claro que la cooperación puede ser espontánea o forzada. Esta última puede derivar de la voluntad de los Tribunales -ya aludida- o de la ley. En tal sentido la ley de Ambiente dispone la colaboración del estado nacional, provincial y municipal para la prevención y solución de los entuertos de este tipo, pero la hace bajo el título de “solidaridad”, lo cual refuerza nuestra primera afirmación.

La trasnacionalidad del daño pone en el tapete la importancia de la cooperación internacional en el tema. En efecto, sin una asociación efectiva inter.- partes, no resulta posible proteger la sanidad ambiental de las fronteras ni de sus zonas aledañas.

A tal situación alude la ley general de ambiente en la formulación que realiza en su art. 4.

5. b. 5. Sustentabilidad

Puede resumirse en la ya tradicional afirmación de que la generación presente puede y debe satisfacer sus necesidades actuales, pero sin poner en peligro la satisfacción de las de las generaciones futuras. Su finalidad consiste en hallar un nuevo modo de desarrollo, que reformule la noción de calidad de vida y la replantee a la luz de este principio.

Existen quienes sostienen que en realidad nuestro actual Derecho Ambiental es nada más que el prolegómeno de una nueva rama, cuya denominación debería se derecho de la sustentabilidad ,. Tal la importancia del principio que nos ocupa.

Reconocido por la comunidad internacional en la conferencia de Río de 1992, es fuente de numerosas acciones ambientales y sustento de decisorios judiciales. Basado en la conservación del mundo como casa de la humanidad y única fuente de recursos vitales, este principio se ha desarrollado mucho más allá del mero cuidado. Baste como ejemplo la complejización de las regulaciones ambientales y la generalizada adopción de herramientas de prevención, para afirmar que este principio se está convirtiendo, sin prisa, pero sin pausa, en un paradigma. La vida socio-económica de los estados y aún de la comunidad internacional está comenzando a regirse, en algunos puntos, por este principio. De donde no sólo el Derecho Ambiental abreva en él; también lo hacen la política, la educación y en una pequeña pero creciente porción, la economía. Los procesos de integración están contribuyendo a la difusión de este fenómeno.

Nuestro ordenamiento legal lo recibe en el art. 4 de la ley General de Ambiente.

5. b. 6. Congruencia

Como todo principio, es un llamado de atención del sentido común, que, no obstante, ha sido prolijamente desoído entre nosotros. En efecto, este principio dispone que las distintas instancias estatales deben resultar complementarias – y por tanto no contradictorias-en la regulación de la materia ambiental. En realidad, poner en funcionamiento este principio implica dotar de eficacia a los organismos federales encargados del medio ambiente, dada nuestra estructura federal.

No entraremos aquí en análisis constitucionales, propios de otra parte de nuestro estudio, pero bástenos decir que el federalismo ha operado como ventaja y obstáculo a la vez para la solución de los problemas de este tipo en nuestro país. Lo ventajoso ha radicado en la posibilidad de contacto de las autoridades con las distintas problemáticas. Las dificultades han surgido a la hora de diseñar y ejecutar soluciones. Problemas trans locales tienen un tratamiento distinto en cada uno de los municipios y/o comunas que se encargan de ellos; la Nación dicta normas de adhesión que establecen presupuestos mínimos, creando situaciones desventajosas a quienes adopten medidas protectoras, respecto de quienes no adhieran .

La Ley General de Ambiente se ocupa del tema y dispone en su art 4 que las regulaciones en materia ambiental emanadas de provincias y municipalidades deberán guardar correspondencia con sus disposiciones, so pena de prevalencia sobre aquellas. En realidad, la norma que venimos analizando resulta una falacia bien intencionada, pero falacia al fin. Veamos: si la normativa inferior reglamenta aspectos tratados en la ley nacional y la desvirtúa, puede ser atacada por inconstitucionalidad, con lo cual la declaración deviene inconducente, ya que los efectos de una declaración judicial serán efectivamente éstos; pero hasta que ese pronunciamiento no exista, de acuerdo a las reglas de funcionamiento de nuestro Derecho Procesal Constitucional la norma inferior continuaría aplicándose. Es más, sólo resultaría derogada para el caso en el cual se plantee la inconstitucionalidad y sólo en ese caso.

Por otra parte, si la norma dictada fuere consecuencia de la competencia originaria de la jurisdicción inferior, entonces no existe reclamo posible de congruencia alguna, con lo cual la norma aludida deviene inconducente.

5. b. 7. Progresividad:

Nuestra Ley General de Ambiente lo consagra en el sentido sinónimo de paulatinidad. De acuerdo a la letra de la norma, la sustentabilidad debe ser construida en el tiempo, de acuerdo a cronogramas que organicen la actividad de gobierno y faciliten su consecución. Tal como lo hemos descrito hasta aquí, la normativa ordena –tácitamente, es cierto- la concertación federal alrededor del tema, de modo que se fijen metas y se establezcan prioridades con virtualidad suficiente para lograrlas. No podemos dejar de señalar que el principio aludido cuenta con un costado económico. En efecto, su construcción puede demandar el uso de herramientas legales que supongan estudios previos, pero que también originen para los destinatarios de las normas, ya gastos, ya derechos a subvenciones o premios. De donde la correspondiente inclusión en el presupuesto de las partidas correspondientes resultará indispensable.

Si tomamos el término progresividad tal como lo entienden los tributaristas, podemos incluirlo dentro de los principios del Derecho Ambiental Tributario y afirmar que más pagará quien más contamine, usando los tributos como herramientas disuasivas.

5. b. 8. Responsabilidad:

Los principios de la responsabilidad civil tradicional han sido sobrepasados por el Derecho Ambiental. El dolo, la culpa y aún las causales de atribución de responsabilidad objetiva, resultan escasos a la hora de determinar los mecanismos de remediación ambiental, por varias razones. En principio, porque la recomposición ambiental nunca es completa, habida cuenta de que los presupuestos jurídicos trazan límites témporo-espaciales que la limiten. En segundo lugar, existen daños desconocidos en la actualidad, pero que seguramente se operarán como consecuencia del daño ambiental presente, razón por l cual no pueden ser merituados.

La indemnización dineraria posterior a la recomposición parece ser el mecanismo empleado por los sistemas jurídicos actuales.

Magüer lo dicho, respecto de los factores de atribución, la responsabilidad objetiva parece funcionar más eficazmente que la subjetiva, pero esa misma situación constituye un obstáculo a la tipificación penal.

Nuestra ley 25675 pone en cabeza del generador la responsabilidad por las acciones de prevención y recomposición. Al hacerlo, no está más que consagrando el principio “contaminador principal pagador”. Este principio pone en cabeza del juez la obligación de identificar al o a los contaminadores, en ocasiones muy difíciles de determinar, cuando concurren distintas actividades perjudiciales al ambiente.

5. b. 9. Subsidiariedad

La ley aludida supra pone en cabeza de los particulares el deber de accionar en la preservación y protección del ambiente y sólo en segunda instancia determina la obligación de colaboración del estado en la preservación y protección del medio. Tal como ha sido consagrado, nos parece un despropósito afirmar lo que la letra de la ley dice. Creemos que –aún habiendo sido consagrado legalmente- el principio mencionado debe ser suprimido y reemplazado por el de co-.responsabilidad, pues es al Estado a quien le corresponde velar por la indemnidad del patrimonio natural y cultural de sus habitantes. Es cierto que éstos deberán con su accionar diario adoptar conductas que no resulten en ataques a esos bienes, pero consagrar tal modo de obrar como una obligación de todos y de cada uno no amerita permitir al estado desligarse de sus responsabilidades preservacionistas y de recomposición.

6. Fuentes

Las fuentes del Derecho Ambiental son las mismas que las del Derecho Positivo, por hallarse aquél comprendido en éste.

Entendemos por “fuente” el cauce de donde surge el Derecho Ambiental. Estas “fuentes” pueden ser clasificadas, en Doctrina, como formales o materiales. Estas últimas son los hechos, las necesidades, los conflictos que ponen de manifiesto la insuficiencia de la legislación vigente o la falta de regulación de la misma. Por esa razón, frecuentemente se afirma que las fuentes materiales son, precisamente, aquellas que dan el “dato” sociológico, la “materia” que debe ser regulada. En estas fuentes hallamos una gran diversidad, por lo cual no nos arriesgaremos a enumerarlas. Comentario aparte merece este tipo respecto del Derecho Ambiental. Hemos señalado repetidamente en estas páginas que nuestro Derecho goza de la nota de interdisciplinariedad, que los problemas ambientales no pueden resolverse únicamente desde el Derecho. Pues bien, la regulación legal ambiental se nutre de los aportes de las disciplinas jurídicas y no jurídicas que la ponen a prueba y demuestran su insuficiencia o su vacío. Si la economía y la sociología resultan tributarias del Derecho, no podemos dejar de mencionar, en el caso que nos ocupa, a la Química, la Física, las Ciencias Naturales, las Matemática y la Estadística. Si el Derecho no puede ignorar la realidad so pena de perder vigencia o de legislar en el vacío, cuánto más el Derecho Ambiental, empeñado en proteger un objeto tan complejo como el medio ambiente.

Las fuentes formales, en cambio, son aquellos mecanismos por medio de los cuales se produce Derecho Positivo. Dentro de ellas podemos señalar la Ley, la costumbre, la jurisprudencia y la Doctrina.

La Doctrina es fuente no obligatoria, por cuanto resulta del juicio unánime de los estudiosos del Derecho. La excepción a la acepción del término que hemos dado es la disidencia de un jurista de excepcional reputación. Es el prestigio de su palabra lo que la constituye. Del trabajo de los juristas muchas veces surge el listado de falencias de un texto legal determinado, en base al cual se prepara, con posterioridad, el correspondiente proyecto de ley de reformas.

La Jurisprudencia es la opinión coincidente de los jueces, que resuelven casos similares en el mismo sentido. Cuando la jurisprudencia se mantiene a través del tiempo, la interpretación que ha dado de un determinado texto legal debe ser tenida en cuenta, puesto que los Tribunales usualmente siguen la opinión unos de otros.

En el caso de que existan pronunciamientos contradictorios en casos similares que se juzguen en Tribunales de una misma provincia o circunscripción judicial, entonces la Cámara de Apelaciones correspondiente puede proceder a unificarla mediante un fallo plenario que fija obligatoriamente el sentido en que debe interpretarse la ley. Estos resultan obligatorios para los jueces de primera instancia.

La Costumbre es el comportamiento social igualitario en un sentido, que presenta la característica de que quienes lo llevan a cabo creen que es legalmente obligatorio. En el Derecho Ambiental Internacional, algunos principios han adquirido fuerza de costumbre .

Hemos dejado para el último lugar la más importante de las fuentes formales del Derecho, la ley. Llamamos así a la “norma jurídica social de carácter general emanada de autoridad competente” La ley puede ser tal en sentido formal o en sentido material. En sentido formal, sólo son leyes las emanadas del Congreso después del proceso estipulado en la Constitución, nacional o provincial. En sentido material, son leyes todas aquellas que responden a la definición dada en las líneas precedentes. De este modo, son leyes los decretos del Poder Ejecutivo, las resoluciones de los distintos estamentos de la Administración, las sentencias judiciales –consideradas individualmente- y los contratos para las partes firmantes.

En cuanto a su contenido, tenemos entre nosotros normas de presupuestos mínimos y normas reglamentarias. Si bien estas categorías no son privativas de la materia ambiental, la reforma constitucional de 1994 incluyó ambas categorías al referirse a nuestra materia, en el tercer párrafo del art. 41 .

Las normas de presupuestos mínimos son aquellas que, tal como su nombre lo indica, no regulan la materia de, que se trata sino en sus aspectos generales, difiriendo a las jurisdicciones correspondientes su reglamentación.

De acuerdo a otra parte de la Doctrina , las normas ambientales pueden clasificarse del siguiente modo:
a.- De organización; son aquellas que se encargan de regular la Administración ambiental y sus funciones.-
b.- De protección técnico-ambiental; aquellas que se ocupan de legislar los medios técnico-jurídicos de protección que operan como incentivos, sanciones o que tienen efectos dilatorios, como la eco etiqueta, los tributos y los permisos transferibles.
c.- De regulación del ámbito de intervención, que son aquellas específicamente ambientales; esto es, cuyo objeto de aplicación es el ambiente en sentido estricto.
d.- Normas líder, de carácter general.
Avanzar en distintas clasificaciones podría constituir una prueba de erudición, pero ciertamente no serviría de mucho a la hora de que nuestros estudiantes contaran con unas cuantas nociones básicas. Por esa razón es que preferimos poner aquí punto final a esta primera parte de nuestro trabajo.

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REFERENCIAS

1. OLLERO, C, Estudios de Ciencia Política, Nacional, Madrid, 1955, Pág.100
2. LEFF, Enrique; “La Ecología Política en América Latina. Un campo en construcción”, en Polis, revista On Line de la Universidad Bolivariana Volumen 1, número 5, 2003, disponible en http//www.redalyc.org
3. Cfr. Ley 25675, disponible en http//www.Infoleg.gov.ar, en versión del 29-01-07.
4. Ibíd., art. 8.
5. Al respecto, puede consultarse ROMERO, Susana, Medio Ambiente: Viscitudes en torno a su protección jurídica en el marco del desarrollo sustentable, el caso argentino, en Universidad Nacional de Nordeste, Comunicaciones científicas y Tecnológicas, 2003, resumen 5-006, disponible en www.unne.ed.ar
6. Al respecto, un criterio coincidente puede hallarse en STEFANI, Rubén Marcelo: “Breves Consideraciones Sobre Derecho Ambiental”, en www.legalinfo-panama.com/artículoa; 2000-2003.
7. En concordancia, Cfr GARDELLA, Lorenzo, “Introducción al Derecho”, s/e, 1979.
8. VALLS, Mariana; “Derecho Ambiental”, Ciudad Argentina, BS As, 1999, Päg. 18.
9. DESPAX, M, “Droit deL Énvironmentt”, París, 1980, Päg.35, cit. Por BUSTAMANTE ALSINA, Jorge; “Derecho Ambiental”, Abeledo Perrot, BS. As, 1995, Päg. 50.
10. AGUILAR, Grethel, IZA, Alejandro , “Manual de Derecho Ambiental en Centroamérica; Centro de Derecho Ambiental de la Unión Mundial para la naturaleza, Costa Rica, 2005, disponible en www.uicn .org/themes/law
11. Ibíd, pág. 43.
12. Piénsese en la veda a la pesca en el río Paraná de noviembre a marzo impuesta por el gobierno de Santa Fe, para preservar el recurso ictícola.
13. Al respecto, puede consultarse OJEDA MESTRE, Ramón, “Las Cien Caras del Derecho Ambiental”, en Medio Ambiente y Derecho, Revista Electrónica de Derecho Ambiental, Sección estudio, disponible en www.cica.es
14. Puede confrontarse OJEDA MESTRE, Op. Cit, Pág.7.
15. AGUILAR e IZA, OP. Cit, Pág. 42.
16. GONZALEZ ARZAC, Felipe A, “Orientación Ética del Derecho Ambiental”, REDA núm. 6, Lexis Nexis, Bs. As, 2006, 1’7.-
17. FALLOS 325: 3051.
18. Los autores mencionados han sostenido que …”el desarrollo vertiginoso del Derecho Ambiental en losúltimos años ha impregnado todo el ordenamiento jurídico con sus fuentes, principios y normas, a tal punto que muchos, actualmente, no lo reconocen como una nueva rama autónoma de las Ciencias Jurídica”, en AGUILAR E IMAZ, Op. Cit, Pág. 39.
19. Al respecto, puede consultarse CORIA, Silvia; “La Importancia de los Principios Rectores en el Derecho Ambiental”,RDA Núm. 2, Pág. 9’27, Lexis Nexis, Bs As, 2005.
20. Ibíd., Pág. 25.
21. Ibíd., art.4.
22. Ibíd., art. 4.
23. Ibíd..
24. No nos parece lógico ver en el ánimo del legislador una visión Tomista del mundo, lo cual ameritaría la mencionada distinción.
25. Al respecto, puede consultarse PIGRETTI, Eduardo; Derecho Ambiental, Depalma, Bs. As, 1993, Pág. 48 y SS.
26. Ibíd., pág. 52.
27. Op. Cit, art. 4.
28. Ibíd..
29. Cfr LÓPEZ, Hernán; “La Regulación del Desarrollo Sustentable en el Derecho Internacional y el Derecho Comparado: El Fin del Derecho Ambiental y el Nacimiento del Derecho de la Sustentabilidad!, en WALSH, Juan Rodrigo, Editor; “Ambiente, Derecho y Sustentabilidad”, La Ley, Bs. As, 2000.
30. Cfr Ley General de Ambiente, Op. Cit, art.4.
31. Podemos citar aquí el problema de los residuos domiciliarlos y peligrosos respectivamente.
32. Op. Cit, art. 4.
33. Ibíd.
34. CORIA, Silvia, Op. Cit, Pág.12.
35. PINESE, Graciela Norma; Introducción al Derecho Privado, La Ley, Buenos Aires, 2004.
36. MIGNONE, Emilio F, Constitución de la Nación argentina, 1994. Manual de la Reforma, Ruy Díaz, Bs As, Abril de 2001, Pág. 64.-
37. AGUILAR-IZA, Op. Cit, Pág. 43-44.

Por: Marcela Hernández Carcagno
Profesora por concurso de Derecho y Política Ambiental de la Carrera de Ingeniería Ambiental en la Facultad de Química e Ingeniería “Fray Rogelio Bacon” de Rosario, anexa a la Pontifica Universidad Católica Argentina desde 1999

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