Aplicación y cumplimiento efectivo del Derecho Ambiental – Experiencia en los Estados Unidos – Segunda Parte

Ver Primera Parte

Actividades y estrategias para la aplicación efectiva de la normativa

Hasta la mejor de las leyes para la protección ambiental es meramente un pedazo de papel salvo que exista una autoridad de aplicación de la normativa con recursos adecuados y una estrategia amplia y efectiva. En los Estados Unidos, durante los años sesenta, virtualmente no existían recursos destinados a la aplicación y el cumplimiento de las leyes ambientales ni tampoco programas administrativos coherentes para el cumplimiento de la normativa estadual o federal. Hoy, tanto la EPA como muchas agencias para la aplicación y el cumplimiento de la normativa tienen estrategias de implementación y de cumplimiento amplias, integradas, racionales y con recursos suficientes para utilizarlas.

Argentina y los Estados Unidos tienen una legislación similar en cuanto al manejo de los residuos peligrosos con autoridades administrativas y de cumplimiento de la normativa amplias para la protección de la salud y el bienestar públicos.

En los Estados Unidos las autoridades federales y estaduales conjuntamente destinan más de mil personas a la implementación y el cumplimiento de la legislación sobre residuos peligrosos. Armados de recursos adecuados y voluntad política, se han establecido todos los estándares requeridos para manejar residuos peligrosos, se emitieron permisos a todos los que tratan con residuos peligrosos para implementar los estándares y cumplir con los permisos. Más del 25 por ciento de la gente asignada a implementar el programa de residuos peligrosos se destina al control de los permisos. Se incluyen entre sus filas a los investigadores criminales, fiscales, inspectores, personal que toma muestras y trabajadores de laboratorio. Como resultado de este esfuerzo las agencias federales y estaduales han reducido drásticamente la exposición del público y del medio ambiente a los residuos peligrosos. El creciente costo que implica deshacerse de los residuos peligrosos alentó el reciclaje y el uso de la materia prima y la fabricación de productos que no producen residuos peligrosos. Como resultado, la generación de residuos peligrosos fue reducida a más de la mitad.

En Argentina hace casi una década que ustedes tienen una legislación similar. Tienen un pequeño grupo de funcionarios dedicados y efectivos que intentan implementar y hacer cumplir la legislación, y que están progresando. Pero su número es demasiado bajo para hacer el trabajo. Y el gobierno no ha establecido los estándares permitidos para los que manejan residuos o las relaciones de trabajo entre las agencias federales y provinciales necesarias para implementar la legislación. Cuando esto sucede en los Estados Unidos -y ya ha ocurrido- los ciudadanos inician una acción judicial contra EPA para exigir la realización de sus deberes en el marco de la ley y siempre ganan. Sin embargo los ciudadanos no tienen recursos cuando el poder legislativo se rehusa a dar los fondos suficientes para que una agencia cumpla con la normativa efectivamente.

Ningún programa puede tener éxito sin una idea clara de su objetivo y una estrategia amplia para lograr ese objetivo. En los Estados Unidos el objetivo de la agencia de aplicación de la normativa es fomentar el acatamiento general de las leyes protectoras del medio ambiente. Debido a que el resultado de la actividad económica es la que mayor daño hace al medio ambiente, la estrategia general de aplicación de la normativa es fomentar el cumplimiento, haciendo que la violación sea más cara que la aplicación. Esto requiere de sistemas extensivos para detectar las violaciones y de una teoría económica para hacer que las violaciones sean más caras que el cumplimiento. Las entidades económicas sacan provecho al incrementar los ingresos fiscales y disminuir los costos. Desafortunadamente, el cumplir con los requerimientos ambientales generalmente no incrementa los ingresos fiscales de la entidad sin que incremente los costos. EPA puede ser cuidadosa al no exigir gastos de más que lo que es necesario para la protección del medioambiente, sin embargo esto meramente no disminuye la iniciativa de la violación, no fomenta económicamente la aplicación. Para alentar positivamente a la aplicación EPA tiene que hacer que la violación sea más costosa. Y así lo hace insistiendo en una multa que hace que los beneficios económicos de la aplicación demorada desaparezcan.

EPA desarrolló un programa para determinar los beneficios económicos de las aplicaciones demoradas bajo una gran cantidad de circunstancias. Por ejemplo, supongamos que el costo de un equipo para el control de la contaminación del agua es de un millón de dólares estadounidenses y se instala tres años después de lo que requiere la ley. La industria pudo utilizar ese millón de dólares en esos tres años o no tuvo que pedir prestado. Suponiendo que el costo del capital es del 10 %, se ahorraron 100.000 dólares o 300.000 dólares por año. Por supuesto que han evadido los costos para operar o de mantenimiento en esos tres años también. Suponiendo que los costos de operación y mantenimiento cubren aproximadamente el quince por ciento del capital, se han ahorrado 150 mil dólares al año o 450.000. Eso es un total de 750.000 dólares ahorrados en esos tres años de aplicación demorada. Si EPA no recupera por lo menos 750.000 dólares, el violador se ha beneficiado económicamente. Y si EPA recupera el mismo monto, la aplicación y la no aplicación serán económicamente neutras. La compañía también puede arriesgarse a que no los atrapen o a no tener que pagar una multa elevada si los atrapan. La multa por lo tanto, debe ser substancialmente más alta que los 750.000 dólares para ser un incentivo económico. El valor de la multa depende de otros factores tradicionales en lo que hace a la valoración de las penas: la gravedad de la violación, el daño al medio ambiente, los esfuerzos de buena fe para su aplicación, historial de violaciones similares, la habilidad para pagar, y otros factores que requiera la justicia. La Ley de Agua Limpia requiere que todos estos factores (comenzando por el rédito económico) se utilicen para calcular el valor de la pena.

Al utilizar autoridades tradicionales para la aplicación de la normativa al exigir su cumplimiento, y la teoría económica para determinar las sumas de las multas, se está hablando en un idioma que los comerciantes entienden. A los costos ambientales se los trata como expensas comerciales que pueden minimizarse cuando la norma se aplica. Y aseguran una equidad entre los competidores económicos: aquellos que la aplican no se encuentran en desventaja respecto de los que las violan, y los que las obedecen llevan una ventaja competitiva contra los que las violan. Otros cálculos económicos pueden ser apropiados para casos particulares, por ejemplo, el costo del reemplazo de los recursos ambientales destruidos. Sin embargo, una pena excesiva de la ventaja económica asegurada por la no aplicación siempre debe ser valuada para evitar futuras violaciones.

Las ciencias económicas juegan un rol clave en las estrategias efectivas para el cumplimiento de la normativa. Los recursos deben ser utilizados de una manera calculada para asegurarse el mayor beneficio ambiental. Requiere de una combinación de concentración de la aplicación de aquellas violaciones que tienen mayor impacto en el medio ambiente y de la elección de la autoridad más apropiada para cada violación, incluyendo en este cálculo la cantidad de recursos con distintos mecanismos para la aplicación de la normativa que se van a precisar. El concentrarse en grandes blancos de aplicación de la normativa no sólo tiene sentido sino que es necesario para promover la percepción pública de que dicho cumplimiento es justo. Si sólo se juzga a los pequeños violadores, la aplicación y el cumplimiento de la normativa va a ser visto como económica y políticamente proteccionista de las entidades poderosas a expensas de los ciudadanos comunes. Elegir métodos de aplicación y cumplimiento de la normativa sabiamente es un reflejo de que casi toda violación queda sujeta a recursos administrativos, civiles o criminales. En nuestro sistema se piensa que los recursos administrativos son más apropiados para violaciones rutinarias no sobornables y los recursos criminales para aquellas violaciones atroces o criminales de carrera. Las penas administrativas no son aptas para evitar contrabandos ya sea de CFC o de diamantes. Por otro lado las sanciones criminales son excesivas para muchas violaciones de rutina. Uno de mis amigos era el Director de la sección de Crímenes contra el Medio Ambiente de nuestro Departamento de Justicia. Me contó que los delitos contra el medio ambiente eran como cualquier otro crimen, posee elementos como la mentira, el engaño, el robo, heridos o muertos. Con tales elementos las violaciones al Derecho Ambiental se parecen a los delitos tradicionales de violencia o delitos de propiedad para que los jueces los traten con seriedad.

Además, la mayoría de las acciones para la aplicación de la normativa deben resolverse por acuerdo o conciliación si los recursos han de ser utilizados eficientemente. Para que las agencias puedan negociar en forma adecuada, los acusados deben creer que les va a costar menos acordar que litigar. Por ello, para que las agencias posean programas exitosos, la sociedad debe percibir que las autoridades están dispuestas a litigar exitosamente si falla una negociación, por ejemplo, los jueces van a exigir que tanto la aplicación como el valor de la pena sean mayores que el valor de un acuerdo con las autoridades.

EPA desarrolló una estrategia para la aplicación y el cumplimiento de la normativa incluyendo todos estos factores. Para cada una de las leyes que administra tiene un patrón de respuestas apropiadas para todas las violaciones. Para cada una desarrolló métodos para determinar las sanciones que se necesitan para la disuasión económica. No se llega a un acuerdo con un violador si no existe un sistema sólido de aplicación y cumplimiento de la normativa, y una multa que es más grande que la necesaria para hacer desaparecer los beneficios económicos de la aplicación atrasada. EPA no podría hacer esto sin que los jueces quieran imponer sanciones estrictas al menos en los casos que van a juicio.

Con la ayuda de esta política, los recursos adecuados y la asistencia de los jueces, el programa para la aplicación y el cumplimiento de la normativa de EPA se desarrolló efectivamente, como se muestra en los resultados. La multa promedio por la contaminación del agua se incrementó más de 100 veces entre 1974 y 1994, con muchas de las multas en el último año por más de 1 millón de dólares, hasta para ciudades que cometen violaciones. Aunque nadie fue a la cárcel por un delito ambiental en 1974, se condenó a 2.351 meses de prisión por violar las leyes federales del medio ambiente en 1994.

La actitud pública y la regulación

La actitud de la comunidad regulada hacia la aplicación de la normativa ambiental cambió marcadamente entre los años sesenta y los noventa. En los años setenta la comunidad regulada violaba rutinariamente las leyes ambientales. No existía la tradición del cumplimiento de la normativa; la violación era más barata que el cumplimiento y los ciudadanos no eran aptos para exigir su aplicación. En los años noventa la mayoría de la comunidad regulada aplicó las leyes ambientales. La cultura de muchas grandes corporaciones cambió para incorporar el bienestar ambiental como un valor cultural reconocido en las decisiones comerciales. Y esto sucede porque los gerentes comerciales son miembros de la sociedad, y como el resto, reconocen que un medio ambiente sano es necesario para el bienestar común, y que las acciones que dañan el ambiente son antisociales. Por supuesto los gerentes comerciales también saben que si violan las leyes ambientales es probable que sus negocios sean el blanco de la aplicación de la normativa y que puedan ser personalmente condenados a prisión. EPA aceleró este cambio de actitud educando a la comunidad regulada en los requerimientos de la ley y las consecuencias por no obedecerla. Se educó a la comunidad siguiendo la política de ponerle un valor a las multas mayores que los beneficios económicos de las violaciones. Se educó a la comunidad en que los funcionarios corporativos y gubernamentales que participen en delitos ambientales van a la cárcel. Al mismo tiempo también se fomentó el cumplimiento, reconociendo y aclamando públicamente a aquellas compañías que son buenos actores del medio ambiente y poniendo menos énfasis en las inspecciones.

Hoy en día la mayoría de las empresas de cualquier tamaño tienen una política formal de aplicación de la normativa ambiental, la aplicación ambiental es parte de la descripción del trabajo de directores y gerentes. También existe una unidad de aplicación ambiental interna y un sistema de auditoría para asegurarse que sus medios obedecen la norma. Nuestras corporaciones multinacionales tienen controles en su infraestructura cuando se extienden en el extranjero y hasta pueden construir rutinariamente infraestructura extranjera si se satisfacen los estándares estadounidenses. Este cambio en la actitud corporativa refleja el cambio general en la actitud del público y el incremento en la efectividad del cumplimiento de la normativa. Nuestras compañías químicas han cesado la fabricación de los CFC porque sabían que no se podían beneficiar con la violación de la ley. Y cesaron la fabricación antes de que se les pidiera, porque sabían que era lo correcto.

El rol de los jueces

El cambio final entre los años sesenta y los noventa fue la voluntad de los jueces por cumplir con las leyes ambientales ordenando su aplicación estricta e imponiendo sanciones significativas a las violaciones. Como mencioné antes, en 1974 los jueces no imponían condenas a prisión por delitos ambientales y tasaban modestamente las multas por violaciones al medio ambiente. Veinte años después esto ha cambiado dramáticamente, con jueces que han impuesto 2.352 meses de prisión en lo que va de este año debido a delitos ambientales y valuando multas civiles 100 veces más que los montos de hace dos décadas.

¿Qué es lo que cambió en la respuesta de los jueces a las violaciones ambientales? En muchos casos es simplemente una diferencia en las generaciones. Los jueces de 1974 fueron educados en los años cuarenta y cincuenta antes de que se reconociera la importancia de un medio ambiente sano para el bienestar público. Los jueces de 1994 fueron educados en los sesenta y los setenta, y dicha importancia ya era un hecho reconocido.

Debido a que los jueces ahora reconocen que un ambiente sano es necesario para el bienestar público, también se dieron cuenta de que aunque la protección del medio ambiente es un campo nuevo en el derecho, es bienvenido entre los valores tradicionales de la ley. En el peor de los casos, la violación al Derecho Ambiental lesiona o mata, es decir constituye un delito. La circulación de los CFC que causa el cáncer en la piel al azar y las muertes ocasionales, constituyen un delito aunque las víctimas se encuentren en otro hemisferio y los efectos no se evidencien hasta diez años más tarde. La necesidad de impedir o penalizar delitos de este tipo es una de las bases del derecho. La contaminación del agua hasta para las actividades legítimas puede impedir el uso público del agua para su consumición, transporte, para la pesca y la recreación. Por ello la contaminación del agua puede menoscabar los derechos públicos y privados. Hace bastante tiempo que se reconoce la necesidad de que el Derecho proteja los derechos públicos contra la destrucción hasta en actividades legítimas y se manifiesta en los delitos y actos ilícitos de perjuicio público. La reglamentación ambiental es sólo una manera moderna y sistemática de proteger los derechos y el bienestar públicos y privados de la contaminación y otros daños al medio ambiente. El derecho siempre reconoció la necesidad de imponer suficientes sanciones para impedir actividades antisociales. Las leyes ambientales reflejan meramente la comprensión moderna y científica de lo que constituyen las actividades antisociales.

Los jueces en los Estados Unidos no consideraron esto a mediados de los setenta pero lo hicieron mucho antes de mediados de los años noventa. Esto no significa que nuestros jueces no sepan equilibrar los factores tradicionales cuando se les pide que emitan órdenes o impongan sanciones en casos ambientales. Por supuesto, equilibran los valores ambientales con los valores económicos o personales más tradicionales. Sin embargo no tratan a los valores ambientales como inferiores meramente porque son más nuevos que los valores tradicionales. Los reconocen como manifestaciones nuevas de valores tradicionales. Y también reconocen que las leyes ambientales valen menos que el papel en que están escritas si los jueces no ponen voluntad para hacerlas cumplir estrictamente.

Por supuesto que los jueces de todos los países están influenciados por el conocimiento y las actitudes de sus generaciones. Mientras el conocimiento de la importancia que tiene un medio ambiente sano se incremente a lo largo de las generaciones, también se incrementará la comprensión de los jueces en saber que los valores ambientales no son una intromisión radical en la estructura de los valores del Derecho, sino que son una mera manifestación de aquellos valores con la ventaja del conocimiento contemporáneo. Los programas bien presentados y concebidos para educar a los jueces en asuntos y en el Derecho Ambiental pueden acelerar el proceso de cambio a nivel judicial. Este cambio es necesario para la aplicación y el cumplimiento efectivo de la normativa ambiental.

2. Conclusión

El derecho es sólo un pedazo de papel adoptando aspiraciones dignas a menos que se aplique efectivamente. El cumplimiento eficaz de la normativa requiere que la legislación establezca un programa fácil de aplicar y que el poder legislativo provea de fondos y autoridades adecuadas para una agencia que se encargue de la ejecución de la normativa. Requiere que la agencia desarrolle una estrategia racional y extensa de aplicación de la normativa, que fomente en la comunidad regulada la creencia de que es mejor cumplir que no hacerlo. Y se necesita que los fiscales y los jueces traten las violaciones al medio ambiente con gravedad, valuando penas y sanciones criminales suficientemente serias para impedir las violaciones. Nada de esto va a ocurrir sin que la gente lo demande y lo demande lo suficientemente fuerte y con constancia de manera que sus funcionarios elegidos y designados sepan que la sociedad cree que un medio ambiente sano es uno de los requisitos mínimos para el bienestar común. Mucha suerte con vuestra misión para lograr todo esto. La tarea que eligieron es larga y difícil. Pero es importante. No es una exageración decir que el futuro de la humanidad depende del éxito que tengan ustedes y sus colegas en todo el mundo.

2- Diclorodifeniltricloretano, nombre de un insecticida

Fuente: 1º CONFERENCIA INTERNACIONAL SOBRE APLICACIÓN Y CUMPLIMIENTO
DE LA NORMATIVA AMBIENTAL EN AMÉRICA LATINA – FARN