Tres reflexiones sobre el Derecho Ambiental en Estados Unidos

III. LA DESCONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO AMBIENTAL

La evolución no anda en línea recta sino en ciclos. Así es que, mientras el derecho ambiental se ve surgiendo en la mayor parte del mundo, en Estados Unidos el mismo ya ha pasado su luna de miel y esta experimentando una conso-lidación, si no una retirada precipitada, impulsada por intereses todavía opuestos a los cambios exigidos por la políti-ca ambiental. El contra-ataque no se enfoca principalmente en el Congreso porque, a pesar de la actitud de la Administración vigente, el pueblo sigue apoyando la protección ambiental y los legisladores que voten en contra de la protección tomarían sus merecidos en las elecciones siguientes. La batalla no tiene lugar tampoco en las cortes sobre la base de las interpretaciones de las leyes vigentes, porque ya tenemos un cuerpo de jurisprudencia tratando estas disposiciones y su aplicación. En cambio, y por un vía nueva y novedosa, la reacción se basa en la reinterpretación de la Constitución, una suerte de desconstitucionalización de derecho ambiental.

Podemos resumir en pocas palabras el rol de la Constitución estadounidense en el establecimiento del derecho ambiental: el rol era nulo. Recien la segunda guerra mundial, el Congreso federal empezó a tratar la protección ambien-tal en una forma tentativa e indirecta. Correspondió a los estados miembros desarrollar sus políticas al respecto, y al gobierno nacional apoyarles con ayuda técnica y financiera. Este acercamiento no funcionó muy bien, en la mayor parte no funciono del todo, y una serie de fracasos ambientales impulsaron al Congreso, al partir de l970, de emitir un cuerpo de leyes comprensivas, exigentes y, al fondo, nacionales. [1] A la vez, los mismos fracasos al nivel internacional animaron a la Cumbre de Estocolmo de 1972, de lo cual resultaron dos elementos relevantes: la declaración de un “derecho” al medio ambiente sano, y la recomendación que este derecho se incorpore en las constituciones de los países participantes. [2]

La recomendación fue acogida por muchos países de Europa y de América Latina, quienes cambiaron, de forma explicita o alguna otra forma, sus constituciones para incluir tal provisión con respecto a la protección del medio ambien-te. [3] La experiencia en Estados Unidos fue diferente. No cambiamos nada. En primer lugar, hemos tenido una histo-ria bastante mixta con respecto a revisiones de nuestra constitución, unas de las cuales se han manifestado irrele-vantes y otras, como la famosa prohibición de la venta de alcohol, tan contra-productivas que tuvimos que derogarlas. Asimismo, pensamos que nos habíamos saltado por este primer paso del viaje. [4] Ya estábamos metidos profun-damente en la legislación ambiental, mas allá del medio campo y marcando goles contra la contaminación y el mal manejo de recursos naturales. No pensábamos en un portero.

Por estas razones, mientras el resto del mundo estaba empezando su viaje ambiental sobre la base de nuevas provi-siones de sus constituciones, en Estados Unidos las propuestas de enmender la constitucion para incluir una clausula ambientale tuvieron menos éxito, no por falta del apoyo popular para la protección ambiental, sino por el sentimiento que no fueran necesarias. Estábamos equivocados. Sin el apoyo de una garantía medio ambiental, la política ambiental nacional se dejo abierta a una serie de asaltos basándose en otras provisiones y conceptos constitucionales. Podemos identificar varios en la línea de frente hoy dia, , tratando respectivamente de los poderes nacionales, estata-les, juridicos, populares y privados.

A. El Poder Nacional

Esta discusión trata de la limitación de los poderes federales para exigir la protección del medio ambiente.

1. La Cláusula del Libre Comercio

El primer reto a las leyes nacionales ambientales es la competencia del gobierno federal de ocuparse de la protección ambiental en primer lugar, y de legislar su protección. Dicen que somos un país de gobierno limitado, y que un poder nacional que no se encuentre en la Constitución no existe. Leyendo la Constitución para buscar un poder ambiental, no se encuentra ni una palabra, ni una sola inferencia, al respecto. Sin embargo, tenemos literalmente bibliotecas llenas de leyes, reglamentos, y otras diligencias federales imponiendo requisitos ambientales. ¿Como? Por la cláusula de libre comercio, que otorga el poder al gobierno federal de “controlar” el comercio interestatal. [5]

La relación entre la protección ambiental y el libre comercio interestatal no ha sido siempre obvia. Una de las primeras leyes ambientales en Estados Unidos naufragó sobre esta misma roca al principio del siglo XX. El problema era la matanza a mansalvo de los pájaros migratorios para el mercado y el recreo. Varios estados tenían reglas débiles, pero ningún estado podía tratar con la totalidad del problema en una manera efectiva y equitativa. El Congreso federal emitió una ley del control nacional, inmediatamente retada por los intereses comerciales y estatales por falta de base constitucional. El gobierno argumentó a favor de un nexo entre el control y el libre comercio, pero dos cortes de apelaciones federales, en sentencias diferentes, desestimaron el argumento y anularon la ley. [6] Lo que dejo al gobierno con las opciones de recurrir a la Corte Suprema con un pronostico no muy favorable a su posición, o de buscar otra manera de fundamentar su legislación. La encontró por el poder federal de firmar tratados con otros países. Rápidamente Estados Unidos firmó un tratado con Inglaterra para la protección de pájaros migratorios, emitió la misma legislación que antes, y el caso subió inevitablemente a la Corte Suprema, que afirmo la ley no sobre la base del con-trol del libre comercio, sino al poder de firmar tratados. [7] La moraleja de la historia: la cláusula de libre comercio no fue una base confiable para leyes ambientales, aun tratándose de acciones como la caza, abiertamente comerciales e interestatales.

Las cortes federales estadounidenses siguieron con su vista estrecha de la cláusula de libre comercio hasta los l950’s, cuando enfrentamos otra enfermedad social amenazando la legitimidad del gobierno y la seguridad del país: la segregación de las razas. Tarde, muy tarde, en los 1960’s el Congreso reaccionó con leyes prohibiendo la discrimina-ción racial, leyes inmediatamente impugnadas por falta de base constitucional. Las leyes fueron aprobadas por las cortes y aplicadas con éxito aun en empresas y actividades como cafés y restaurantes rurales, sin importar lo local que fueran, por tener vínculos … por el uso del servicio de teléfono, por recibir clientes viajando desde otros estados … con el comercio interestatal. [8] Una década mas tarde apareció la segunda revolución, esta vez ambiental, con su propia legislación. Si el Congreso tenia la competencia de controlar la discriminación de las actividades y entidades básicamente locales en los rincones más recónditos del país, así también la tendría para el control de la contaminación.

Esta perspectiva siguió sin reto importante, hasta los l990’s y la llegada de un tribunal supremo con una mayoría frá-gil, comprometida en limitar el rol federal. Inicio el ataque al uso de la cláusula de libre comercio cuando se trato anular una ley prohibiendo la posesión de armas de fuego cerca de las escuelas; sin embargo, falto en ese caso, explico la mayoría, un nexo suficiente con el comercio interestatal. [9] Pisando las huellas de esta decisión vinieron casos impugnando una serie de leyes ambientales tratando, inter alia, de los rellenos sanitarios, las especies en riesgo de extinción, y la protección de áreas sensibles y aisladas de movimiento interestatal. El único de estos casos que ha llegado al Tribunal Supremo hasta ahora, trato de la protección de los humedales. El Tribunal sentencio en una manera implícita, pero clara, que las protecciones federales excedieron los poderes del Congreso, no obstante el uso del humedal por pájaros migratorios o por el comercio interestatal recreacional por personas viajando para mirarlos. [10]

A donde este contra-movimiento va a llegar no es todavía previsible. [11] Es claro que el vinculo, tan indirecto que sea, de una gran parte de leyes ambientales con el comercio interestatal es comprobable, o por lo menos, argumentable. La dificultad es que la base en el libre comercio no solo es siempre indirecta, sino también irreal. No andamos protegiendo el medio ambiente para controlar el comercio interestatal, como tampoco fue que controláramos este comercio con la prohibición de la discriminación racial. En el fondo, el recurso a la cláusula de comercio interestatal, por necesaria que sea, es una ficción. El objetivo legislativo no es el comercio, sino fines sociales. Enfrentado con la misma ficción en los 1970’s y la necesidad de fundamentar sus leyes ambientales, la Comunidad Europea enmendó el Tratado de Roma para incluir provisiones “constitucionales” de base. [12] En Estados Unidos falto la oportunidad de hacer lo mismo, con consecuencias que estamos solo empezando a entender.

2. El Federalismo y la Décima Enmienda

El federalismo es un concepto implícito de la Constitución. La idea de un gobierno nacional de poderes limitados es reforzada por la Décima Enmienda, reservando todos los poderes no ya descritos a los estados. [13] En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estos conceptos, uno implícito y otro explicito, establecen el fondo del federalismo estadounidense. El concepto del federalismo establece que los estados no actúan como los súbditos del gobierno federal, sino como sus socios.

El problema ambiental nace con programas ambiciosos para el control de, en primer lugar, todas las fuentes de emisión y vertimiento de la contaminación en el país, centenares de miles de fuentes fijas y millones de fuentes móviles. En Estados Unidos, es difícil imaginar una burocracia nacional con la maquinaria para reglamentar, monitorear, controlar y fiscalizar estos programas. No hay funcionarios federales suficientes, y aun si se tuvieran, la intrusión federal seria insoportable; corresponde, entonces, a los estados hacer cumplir con la mayoría de los programas ambientales nacionales. En cuanto a la voluntad de los estados de llevar esta responsabilidad, hay unos que quieren y otros, numerosos, que no quieren tener nada que ver con la dificultad de cumplir con las leyes ambientales. La cuestión es hasta que extensión el gobierno federal puede mandar la participación de los estados en sus programas ambientales. Es una cuestión constitucional.

Un caso temprano en esta jurisprudencia trato sobre las exigencias de la Ley de Aire Limpio, un programa que estableció un rol importante, de hecho prepotente, en el alcance de los estándares de la calidad del aire. [14] Un apartado de la ley exigía que, los estados debían mantener un sistema de revisión para controlar la disminución de las emisiones de los automóviles, para que se cumplieran con los estándares contemplados en la legislación. [15] Sin embargo, una corte de apelación federal anuló el requisito, diciendo que si bien el gobierno federal tenia la competencia de controlar las emisiones en si mismo, no podía obligar a que los estados lo hicieran. [16] Bajo la misma lógica, en 1992 el Tribunal Supremo dictaminó en contra de otro programa federal que incentivaba la participación estatal en un programa de tratamiento de desechos nucleares por obligar a los estados que negaron de participar de tomar titulo de los desechos mismos. [17] En suma, la obligación federal que los estados cumplan con un mandato federal atenta contra la décima enmienda, y el principio del federalismo.

Esto dicho, se ha conseguido una participación tan activa por los estados en los programas ambientales nacionales. ¿Como? Por los atractivos de dinero y poder. Los programas ambientales ofrecen fondos para la participación estatal, fondos que en teoría los estados son libres de aceptar o no, con las responsabilidades del cumplimiento correspondientes. Aceptar el dinero implica aceptar el deber de mantener sus estaciones de revisión de los automóviles, el control de la calidad de las aguas, la restauración de los sitios de minería y docenas de las diligencias de los programas nacionales. Faltar al cumplimiento de estas diligencias puede encaminar a la perdida del dinero y de otros beneficios federales. El dinero, sin embargo, no es tanto en si el incentivo, como lo es impulsar a los estados a aceptar estas responsabilidades ambientales tan pesadas, impopulares y agravadoras. A parte del dinero, el incentivo primario es la competencia de controlar el desarrollo económico dentro del estado mismo, de controlar su propio destino. Los es-tándares, los permisos y el cumplimiento y fiscalización de las leyes ambientales forman una parte importante del poder estatal. No participar en estos programas es ceder no solo el empleo, sino también el poder político, y hasta el favoritismo que viene con el ejercicio de estas responsabilidades. Los estados, entonces, tienen sus intereses en tomar su rol, aun y cuando para la mayoría de los estados es un rol mas aparente que real en la protección del medio ambiente. El federalismo tiene su precio.

Al fin y al cabo, tenemos un juego de poderes nacionales y estatales. El gobierno federal goza de la supremacía de hacerlo por si mismo, pero le falta el dinero y el apoyo político. Los estados tienen el derecho de quedarse duros y afuera del combate, pero al precio de perder su rol. El partido se desenvuelve entonces por las negociaciones, discusiones, incentivos y el bluf, familiares a cualquier estudiante del federalismo. En Estados Unidos, bajo la revisión escéptica del Tribunal Supremo, la balanza se inclina cada vez mas en olfatear y desestimar la influencia federal.

B. El Poder Estatal

Esta sección trata de los limites de los poderes estatales en la protección del medio ambiente.

1. La Cláusula de Comercio Durmiente

La otra cara de la moneda de la cláusula de comercio no trata del poder federal sino del poder estatal en el control de comercio interestatal. Una de las condiciones más agravantes para impulsar la unión de los estados miembros y el establecimiento de un gobierno nacional fue la barrera al comercio entre los estados, obstaculizando el desarrollo de negocios nacionales e internacionales. La intención de los redactores de la Constitución de remediar estas condiciones fue tan obvia que, aunque no incluyeron una provisión explicita al respecto, desde los primeros días del Tribunal Supremo la infirieron tal como si fuera escrito contra los impuestos, limites cuantitativos y otras medidas estatales que dificultaron el comercio interestatal. [18] La jurisprudencia de esta interpretación de la Constitución se llama la cláusula de comercio “durmiente”.

El problema ambiental surge de los intentos de unos estados de protegerse de los impactos adversos de la exportación de sus bienes y la importación de sustancias nocivas, a la ventaja de empresas nacionales e internacionales y a la ventaja también de los estados con mas riqueza … y más basura. Nos basta un ejemplo de la basura, que repre-senta todavía y hoy día un problema cuya solución queda muy limitada por la jurisprudencia de la cláusula de comercio durmiente. Estados Unidos fabrica, utiliza y hecha afuera un monto vergonzoso de envolturas de plástico, latas y vidrios no reciclables, cartón y papel en todas formas y otras materias, un porcentaje por persona que es la mas alta del mundo, una de las vergüenzas de la cultura consumo-echar. El negocio de la recolección, vertimiento y rellenamiento de esta basura es lucrativo e importante, e históricamente muy influido por la delincuencia organizada. Sicológicamente, hay pocas personas que desean convivir con estos desechos, lo que empuja el negocio “afuera”, es decir hacia las comunidades y estados con el espacio mas barato, a las áreas rurales y pobres y, muy a menudo, tam-bién ambientalmente sensibles. Hay una relación estrecha entre los vertederos de desechos, las minorías y la pobreza en Estados Unidos, una relación que ha dado a luz un nuevo campo de batalla ambiental bajo la rubrica de la “jus-ticia ambiental”. Otra vergüenza de la cultura consumo-echar.

La reacción normal de los estados receptores de la basura desde afuera ha sido de limitar la importación. Sus leyes de limitación son fundadas en la conservación de sitios locales para la gente de la región, el peligro especial del transporte de estos desechos sólidos y tóxicos a través de las comunidades locales, y la protección del pueblo de los riesgos altos de la contaminación de las aguas subterráneas, de las emisiones y de los olores atmosféricos. Las mis-mas razones que impulsan la exportación de los desechos, apoyan las leyes de limitar su importación. La basura es por lo menos una degradación y, a largo plazo, una bomba de reloj de la contaminación.

Fue imprescindible que los casos impugnando estas leyes llegaran al Tribunal Supremo. El primero surgió por la exportación de basura desde la ciudad de Filadelfia hacia las áreas rurales de Nueva Jersey, un estado contiguo, que se defendió para limitar la importación. Cualquiera que sean las razones para las limitaciones, el Tribunal encontró que discriminaba contra el negocio interestatal de la basura, y por esto atentaba contra la cláusula de comercio durmiente. [19] Siguiendo este caso y cada caso siguiente – porque tal problema es un criadero de intentos remédiales — los estados han tratado de imponer nuevos limites, dentro del marco de las sentencias previas, pero en vano. Cada intento ha fracasado contra la cláusula de comercio durmiente. [20] El problema de la basura sigue y se acumula tal y como la basura misma, sin solución a la vista.

Nos vale a esta altura considerar el mismo problema en el contexto “constitucional” de la Unión Europea. La historia de fondo es la misma. La UE fue fundada sobre el mismo precepto del libre comercio, solo que el precepto no es im-plícito sino escrito en una manera explicita y reiterativa en unos de los primeros artículos del Tratado de Roma. [21] Por eso, se imaginaria que la resolución de la cuestión en la Unión Europea siguiera la de Estados Unidos, con aun mas facilidad por la primacía del libre comercio basada en estas provisiones tan fundamentales y explicitas. Sin embargo, por otras provisiones constitucionales, no es así. [22] Las enmiendas ambientales del Tratado establecieron no solo una base para legislación ambiental ya mencionada, sino también unos preceptos marcos para esta legislación y su interpretación. Uno de estos preceptos es que la contaminación sea controlada y solucionada en su fuente. La mesa fue así tendida para una prueba de poder entre los artículos ambientales y otros artículos prohibiendo impedimen-tos al libre comercio. El caso surgió de la legislación de Walonia, Bélgica, una región relativamente rural y pobre inundada por la basura proveniente de las ciudades de afuera. Al final del día, y contra la oposición de la Comisión Europea misma, el Tribunal de Justicia Europeo sentenció a favor de Walonia y la limitación, de hecho, a favor de la prohibición de la importación de basura de afuera. [23] Correspondió a los productores de basura tragarla o, mejor aun, disminuirla. Por fin, una solución ambiental.

No hay mayor ejemplo del valor de las provisiones ambientales constitucionales.

2. La Cláusula de la Supremacía

Las restricciones contra las protecciones estatales impuestas por la cláusula de comercio durmiente son acompaña-das por otro precepto constitucional, la supremacía de la legislación nacional bajo la cláusula de la supremacía de la Constitución. [24] El concepto no es controvertible; a cierto punto hay supremacía nacional. El truco es ubicar el punto.

Cada país moderno tiene una balanza entre sus poderes nacionales y aquellos repartidos entre entidades estatales (o regionales) y locales. La apta repartición de estos poderes formó el eje del debate entre los fundadores de la Constitución, y forma una distinción clave entre los partidos políticos hoy día. El argumento a favor de los poderes estatales – insólitamente nombrado el “federalismo” – se funda en los beneficios de la independencia y la experimentación por los estados, actuando como estados-laboratorios en el desarrollo de la democracia. La filosofía del “federalismo” ha sido la bandera política del partido Republicano desde hace un siglo.

En Estados Unidos, la convivencia de las dos filosofías de gobierno ha sido arreglada por el Tribunal Supremo en una manera practica. Si la legislación nacional expresa la intención de superar toda legislación estatal, así es interpretada y efectuada. En la mayoría de casos, sin embargo, sea por razones filosóficas o meramente para no ofender a sus estados constituyentes, el Congreso nacional muy a menudo no se expresa en una manera explicita, y contempla una cooperación, o por lo menos una coexistencia, de las actividades nacionales y estatales. Lo que deja la cuestión, caso por caso, en las faldas de los tribunales de decidirse si, en la situación dada, había una supremacía implícita de la legislación estatal por la legislación nacional. En esta decisión, la cuestión clave es si el esquema nacional ha “ocupado el campo” o, en cambio, ha dejado espacio para la convivencia.

El problema ambiental proviene de las políticas y los programas adelantados de unos estados, no muchos en numero, pero con mucha influencia en el panorama nacional. El estado de California, por ejemplo, siempre ha sido un líder en los avances ambientales, superando los esfuerzos nacionales en el control de la contaminación atmosférica, la gestión de su zona costera y el manejo de las sustancias toxicas. Los estados de Maine y Washington han establecido programas agresivos para proteger sus recursos marítimos de los derrames de petróleo. Los estados de Vermont y Oregon están a la vanguardia del ordenamiento territorial. Asimismo, se pueden añadir el reciclaje y otros progra-mas de Nueva York, Michigan, Minnesota, Wisconsin y Maryland. Estos estados no solo son los lideres políticos, sino también los intelectuales de la política ambiental estadounidense, laboratorios exitosos de la experimentación a fondo del concepto del “federalismo”.

Se pensaría, entonces, que estos esfuerzos estatales serian acogidos a brazos abiertos por las administraciones Republicanas y sus agregados en las cortes federales, pero no es así. Y seria equivocado. Otra filosofía entra al juego: el dinero.

Los llamados “federalistas”de hoy día en Estados Unidos creen no solo en una devolución de poderes hacia los esta-dos, sino también en el libre comercio, es decir, el comercio libre de toda interferencia por leyes de cualquier naturaleza: requisitos tributarios, financieros, laborales y, con una virulencia notable, ambientales. Seria fuerte caracterizar-las de hostiles, pero las decisiones administrativas y sentencias jurídicas irradian desprecio por la política ambiental.

Llegamos, entonces, a la interpretación de la cláusula de la supremacía, contraponiendo los programas fuertes estatales con la legislación nacional. Esta el campo “ocupado” por la legislación nacional, ¿o no? Con no poco de ironía, vienen los federalistas, los aficionados de los poderes estatales, argumentando que si, y los jueces federalistas sentenciando que si. En un caso reciente e ilustrativo, el Tribunal Supremo anulo reglamentos del estado de Washington controlando el transporte de petróleo por buque tanques dentro de sus bahías y puertos, por ya tener un esquema, mas débil, nacional. [25] La creencia en el federalismo es una cosa, pero la protección de los intereses comerciales es otra, y aparentemente tiene mas peso.

En suma, los estados con instintos ambientales enfrentan la doble atadura de las cláusulas del comercio durmiente y de la supremacía. Los laboratorios de la democracia se encuentran esposados.

III. El Poder Popular

Esta sección trata de la competencia de los ciudadanos y de las cortes en hacer cumplir las leyes ambientales.

Un fenómeno del derecho ambiental ha sido la participación activa de la ciudadanía en su cumplimiento. Otros movimientos sociales históricos fueron caracterizados por las manifestaciones, huelgas y otras protestas a los márgenes de la violencia, y de la legalidad. En los 1950s y 1960s, Estados Unidos experimentó dos rondas de violencia callejera sobre la integración racial y la Guerra de Vietnam, antecedentes del tercero, el despierto repentino de la conciencia ambiental. El estreno del derecho ambiental, en contraste con sus antecesores, tuvo lugar en las cortes a través de las acciones civiles y administrativas, por parte de los ciudadanos que se oponían a la destrucción de sus alrededores por las autopistas, el uso del DDT y otras plaguicidas, la protección de sus playas, la contaminación de sus ríos y la perdida de su vida silvestre. El recurso a las cortes para revisar y corregir irregularidades de este escala fue algo sin precedente. No había y no hay ningún movimiento social más impulsado, dirigido y dependiente en acciones judiciales para alcanzar sus goles.

El Congreso estadounidense se aprovecho de este momento en su legislación fundamental de los l970’s. Reconociendo que las exigencias de las nuevas leyes serian resistidas por los intereses económicos afectados, y también por las agencias rectoras poco entusiasmadas a luchar contra estos mismos intereses, recurrió a los ciudadanos como la ultima línea de defensa. Cada una de las nuevas leyes proveían un articulo legitimando acciones populares, no solo por la legitimación explicita de estos procesos sino también por la provisión de honorarios y dietas para sus abogados.

La táctica tuvo éxito. El camino siguiente de cada estatuto ambiental es medido por centenares de casos populares insistiendo en el cumplimiento con fechas de caducidad, la promulgación y adecuación de las normas y estándares, y los requisitos de permisos ambientales. Es imposible concebir el éxito de la Ley de Agua Limpia, la Ley de Aire Limpio, las leyes para el control de la material sólida y toxica, y la Ley de las Especies en Riesgo de Extinción, sin la presión constante de este litigio alentando sus objetivos por parte de los ambientalistas. Unas ONG’s nacionales especializadas en este tipo de litigio tomaron la vanguardia, pero con mucho apoyo, intervención y a veces el liderazgo de las acciones locales retando la contaminación de sus ámbitos, el manejo de los parques y bosques nacionales, la ex-plotación del carbón y petróleo, y la irregularidad de las decisiones ambientales.

No sin pena, cada acción tiene su reacción, y la reacción de la industria controlada y sus seguidores en la administración, la legislatura y los tribunales creció durante las mismas décadas, esperando su oportunidad. No podían derogar las provisiones de ley que legitimaban estas acciones, ya que se comprobaron demasiado populares y eficaces. En cambio, los intereses comerciales recurrieron a las cortes federales, argumentando al respecto, que las acciones populares vulneraron la Constitución. Estos argumentos, sobre la base de la legitimación, la madurez y el poder de revisar el cumplimiento estatal, están en plena pelea.

1. La Legitimación

El concepto de la legitimación se relaciona con la competencia de los tribunales federales. Bajo el Articulo III de la Constitución, la jurisdicción federal abarca ciertos tipos de “casos y controversias”. [26] Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el término caso y controversia implican la adversidad, las partes verdaderamente con intereses opuestos que garanticen el pleno desarrollo de la argumentación relevante. Solo casos con intereses que aseguran la adversidad son admisibles para su tramite.

Hasta los l950s, la aplicación del concepto de la legitimación favoreció a las partes económicas en litigio contra deci-siones gubernamentales. Claro, por las ganancias o perdidas en juego, ellas tenían los intereses suficientes para asegurar un caso o controversia. En cambio, así no fue para los intereses públicos. Correspondió a las agencias mismas representar el bono publico; la ciudadanía no tenia rol. En l958 el Congreso, respondiendo a la realidad de que las agencias rectoras a menudo no representaban el interés publico sino sus propios intereses o los del sector supuestamente controlado, otorgo el acceso a las cortes a la ciudadanía. [27] En l972 el Tribunal Supremo extendió este acceso a los individuos con intereses ambientales, aun hasta intereses meramente estéticos. [28]

Sin embargo, diga lo que diga el Congreso, nos quedan los requisitos del Articulo III de la Constitución, y corresponde no al Congreso sino a los tribunales interpretarlos. Vinieron unos casos impugnando, por la parte del gobierno o por la industria afectada, la legitimación de los demandantes ambientales, no por no tener intereses ambientales o estéticas sino por no tener intereses suficientemente ligados al litigio para comprobar un caso o controversia. En una línea de jurisprudencia reciente, las cortes federales han empezado a acoger estos argumentos. En 1996 la Corte Suprema desestimó la demanda de una científica ambiental que se oponía a la construcción de una presa en el hábitat de unos animales que ella estaba estudiando, bajo el argumento de que la científica no podía comprobar que iba a regresar al sitio, por no tener un billete de avión. [29] Palabras textuales; hay unos que llaman este requisito “la prueba del billete”. Basta decir que la jurisprudencia en esta área se ha vuelto cada vez técnica, formalista y contradictoria, los resultados dependen de los instintos de los jueces en aplicar sus ideas particulares a los intereses adecuados. [30]

El efecto de la desconstitucionalización de las acciones populares se extiende mas allá del litigio mismo. Al fin y al cabo, por porcentaje, sola una minoría de las decisiones gubernamentales ambientales es litigada. El impacto primario del litigio ambiental se siente al nivel administrativo; si se sabe que una irregularidad en la toma de decisión puede ser revisada, la irregularidad no se hace. Este efecto obra en ambas direcciones. Si ambas partes, ellas con intereses económicos o ambientales, pueden impugnar la decisión, se mantiene el equilibrio en el campo de juego, y las decisiones (mas o menos) rectas. Si, por contrario, solo un interés económico puede impugnar la decisión, hay ningún riesgo en favorecer el económico sobre el ambiental, y mucho riesgo en hacer lo contrario. El campo de decisión es desequilibrado a favor de los intereses económicos. Tal como los buenos días de antes.

2. La Madurez de la Decisión

Estrechamente ligado al requisito de caso y controversia, y brotando del mismo tronco, es el concepto de la finalidad, la madurez de la decisión. El concepto es básico a la ley administrativa: los tribunales no se meten en los procesos de decisiones administrativas, y admiten para su tramite solo las decisiones definitivas. No hay caso o controversia innecesaria. Entendido.

El problema surge de la naturaleza de las decisiones administrativas ambientales, sobre todo aquellas que tratan de la gestión de recursos naturales. El proceso de planificación del uso de las áreas naturales, por ejemplo, el desarrollo de los sistemas de tránsito, o la explotación de un mineral se desenvuelven a través de una cadena de decisiones empezando con los conceptos generales y acabando con los pormenores específicos. En su mayoría, son las deci-siones conceptuales y generales las que tienden la mesa para todo lo que siga, y por esto tienen la mayor importancia ambiental. La decisión de producir tantos metros cuadrados de madera de un bosque nacional, por ejemplo, o a favor de transporte por una red de autopistas en vez de por líneas de tren o tranvía, termina con la consideración de la alternativas y reduce la cuestión a medidas de mitigación. Desde el punto de vista ambiental, estas decisiones conceptuales son determinantes.

En reconocimiento de la importancia de estos procesos de planificación, el Congreso ha creado un cuerpo de leyes orgánicas con diligencias procésales y sustantivas detalladas. En la ley de bosques federales, por ejemplo, los planes de manejo tienen que proteger las áreas acuáticas, asegurar la reproducción de los árboles dentro de plazos fijos, y conservar la biodiversidad de la fauna y flora natural. La falta de cumplimiento con estos requisitos es impugnable, por ley, por la vía administrativa y, últimamente, judicial.

Hasta venir el reto constitucional. En los anos recientes el gobierno y los intereses comerciales, defendiendo sus planes, han empezado a argumentar que los planes no son revisables, por no ser definitivos. El argumento viene en varios matices, o sea la falta de madurez por no tener una decisión definitiva, o la falta de legitimación por no tener un interés ya afectado por un plan, o aun hasta la vulneración de la separación de poderes por meter la rama judicial dentro de la rama ejecutiva. Cualquier sea la ropa, el cuerpo es el mismo: La revisión judicial atenta contra la Constitución por no tener una decisión madura. En l998 la Corte Suprema acogió el argumento en una sentencia, 9 – 0, diciendo que un plan forestal no era impugnable, diga lo que diga la ley orgánica, por no ser definitivo. [31] Los planes, razono la Corte, siempre pueden cambiar. Los demandantes ambientales tuvieron que esperar a una decisión posterior, la venta de un lote del bosque para la tala, para impugnar el cumplimiento del plan con la ley.

Es una decisión tan lógica como ciega. En la vida real, al venir la venta de una parte del bosque o la construcción de un trozo de una carretera nueva, ya es tarde. Con los planes fijos, los compromisos sociológicos, políticos y económicos ya están hechos, y hay muy poca oportunidad para sacar mas de la revisión jurídica que la identificación de errores e irregularidades administrativas. La sentencia obliga también a los ambientalistas, con muy pocos recursos y ningún beneficio económico sobre el caso, a litigar cada pequeña actividad posterior sobre la base de un plan defectuoso, en vez de ir al grano del plan mismo por un solo golpe. El efecto de esta interpretación de la Constitución es de establecer una impunidad administrativa al momento del proceso de la toma de decisión más sensible, y más impor-tante para la protección ambiental.

3. La Undécima Enmienda

La Undécima Enmienda limita el poder de los tribunales federales sobre entidades estatales, tal como la Décima limita el alcance del Congreso federal. La limitación es, a su vez, limitada, denegando la jurisdicción federal en casos contra un estado por ciudadanos de otro estado o país extranjero. [32] La limitación importa porque, como ya hemos visto, debido a la Décima Enmienda de mas en mas la programación ambiental se desenvuelve al nivel estatal, bajo los mandatos y requisitos de las leyes federales. La dificultad surge cuando hay falta de cumplimiento estatal – es decir, muy a menudo – y los ciudadanos afectados y con plena legitimación interponen un pleito administrativo impugnando la irregularidad del estado. La cuestión es si los tribunales federales tienen la competencia de revisar la falta del cumplimiento estatal.

La jurisprudencia es mixta y torturada. Por un lado, hay una línea de precedente que interpretan la enmienda como prohibir pleitos aun por ciudadanos del estado mismo, eliminando la palabra “otra” de la enmienda por completo. [33] Bajo esta línea, las acciones populares contra los estados aun en plena vulneración de las leyes federales no tienen chance. Por otro lado, hay otra línea aprobando el litigio contra el estado por quienquiera que busque no un remedio financiero sino un mandato u orden de abstención judicial, bajo el razonamiento que no es el estado sino un funcionario estatal quien excediéndose en sus poderes, vulnera sus deberes federales. [34] Bajo esta línea, han habido mu-chas acciones populares buscando remedio federal contra la falta del cumplimiento estatal.

Como abrir la costra de una herida profunda, en l987 el Tribunal Supremo anulo sus propio precedente y no acogió una acción popular contra el estado de Florida buscando su contribución a la limpieza de un sitio contaminado con desechos tóxicos estatales. [35]. En el mismo respiro, el Tribunal trató de distinguir ese caso de otras leyes ambientales en que el Congreso había proveído acciones populares. Este dictum se ha comprobado sospechoso después en casos invalidando el acceso bajo otras leyes federales laborales y antidiscriminatorias. En un caso aun más reciente, una corte de apelación federal rechazó una acción popular contra el estado de Virginia del Oeste por falta de cumplir con los requisitos de la ley federal de la restauración de sitios explotados por la extracción de carbón. [36].

Basta decir que, hoy día, nadie sabe la extensión o la interpretación apta de la Undécima Enmienda. Mientras tanto, las acciones populares, buscando el cumplimiento con leyes federales, tienen que plantearse ante de los tribunales estatales, aun si estos tribunales no tienen, bajo la ley estatal, la competencia de revisar la decisión impugnada. Es una marasma. Y por lo tanto, la fuerza potente de las acciones populares se ve limitada.

IV. El Poder Privado

Esta sección trata del efecto del concepto de la propiedad privada sobre las leyes ambientales.

La tensión entre los intereses públicos y privados siempre ha sido agudo en Estados Unidos, un país que llego solo renuentemente a la idea de un gobierno central después de un siglo de resistencia al gobierno Británico, y una déca-da de experimentación infeliz con una confederación fragmentada después de su independencia. La preservación de las libertades individuales fue la base de las enmiendas de la Constitución, entre ellas la protección de la propiedad privada. Por ende, la Quinta Enmienda proscribe la ocupación de la propiedad privada por el gobierno sin la justa indemnización. [37] Queda a los tribunales el decidir no solo el justiprecio sino también la naturaleza de dicha ocupación que da origen al deber de indemnizar.

Por la mayor parte de la historia de Estados Unidos, el concepto de la ocupación fue limitado a la invasión física de un terreno, normalmente para una obra publica. La jurisprudencia exigió la indemnización por cualquier ocupación física, o sea por una parte menor del terreno. El problema llegó con la legislación social en las primeras décadas del siglo XX, y ha crecido con la llegada de las leyes ambientales que limitan el uso de la propiedad para la protección de sus entornos, es decir, la altura de los edificios, una línea de retroceso en la zona costera, o la conservación de los humedales o las especies en riesgo de extinción. Estas leyes provocan una tempestad de controversias por tocar no solo los intereses industriales sino también particulares, y los terrenos con una potencia de desarrollo altamente lucrativo. Una vista del mar vale millones de dólares en Estados Unidos, cada lote.

Tenemos entonces una lucha entre los valores de alta importancia ambiental y de alta rentabilidad económica. La cuestión es si, y hasta cual punto, las limitaciones impuestas por leyes ambientales “ocupan” la propiedad privada y exigen la indemnización. Para los intereses económicos la cuestión tiene importancia no solo por el dinero sino también por su efecto en disuadir a que se creen las limitaciones en primer lugar, por el miedo de tener que compensar. Un objetivo principal del movimiento de la propiedad privada es de suprimir los requisitos ambientales.

Hasta 1922, la respuesta a la cuestión de compensación por los controles administrativos fue negativa. Entonces, el Tribunal Supremo decidió a favor de una mina privada de carbón cuyo desarrollo fue prohibido, en un acto de autodefensa, por una ordenanza municipal. [38] No obstante la razón de la ordenanza- la mina estaba literalmente socavando el pueblo – la Quinta Enmienda obligó la indemnización de la mina. La puerta jurídica a la ocupación-por-reglamento se abrió. En un apartado tan importante de la sentencia, sin embargo, el ponente dijo que no toda ocupación por reglamento exigía la indemnización, porque si así fuera, ningún gobierno podría actuar; solo una ocupación total, una eliminación total de los valores de la propiedad por la ordenanza, exigía la justa compensación.

Con esta apertura hacia la compensación, entramos a las ultimas décadas del siglo XX, décadas marcadas por nue-vos requisitos ambientales y la hostilidad abierta a estos requisitos por parte de los desarrollistas, contratistas, bancos y otros en la misma cadena. Empezaron a impugnar estas leyes sobre todo los planes de ordenación de la tierra, pidiendo compensación. Encontraron los jueces federales simpatizantes. En pocos breves anos, el Tribunal Supremo prendió una reacción en cadena a favor de los demandantes privados, [39] culminada por una sentencia en l992 tratando de una línea de non desarrollo en una zona playera que había sido inundada reiterativamente por los temporales y huracanes, con altas perdidas privadas y estatales. [40] El estado defendió su medida basándose en la prevención de danos sociales, pero en vano. No había un concepto de la función social de la propiedad en Estados Unidos, declaro el Tribunal: prevención: si limita, paga. Solo queda determinar si la ocupación fue “total”.

Viene, ahora, la segunda clavija del ataque, reinterpretando lo que es total. En unos casos, los propietarios demandantes han conseguido indemnizaciones por limites administrativos que, aunque fueron pesados, dejaron disponibles otros usos y ganancias. Otros casos juegan con la definición de la propiedad bajo consideración. Si un desarrollista ya se ha beneficiado de la urbanización de una parte de su terreno, y enfrenta ahora una protección sobre los hume-dales que le quedan, argumenta que es una ocupación total de lo que le queda; en efecto la parte constituye el total.

Todos estos argumentos, y otros, están pendientes. Con el rechazo del concepto del valor social de la propiedad privada, y la disposición obvia de reinterpretar la Constitución en una manera favorable a los propietarios, el Tribunal ha invitado una lidia de litigio de mas en más confuso y que no va a acabar pronto. [41] Aun la confusión sirve su papel disuasorio. Funcionarios gobernamentales ambientales obran bajo la sombra de la posibilidad de tener que pagar indemnizaciones enormes. Andan, entonces, a puntillas, recortando y comprometiendo sus obligaciones al cumplimien-to en pleno de sus responsibilidades.

E. Reflexiones Ultimas

No tenemos un articulo ambiental dentro de la Constitución de Estados Unidos, y no vamos a tenerlo. Tuvimos el momento, y hace mucho tiempo nos paso. La falta de un tal articulo se ve mas y más importante con la llegada de una contrarrevolución constitucional, impugnando una escala amplia de la legislación social pero con el énfasis especial y marcado contra las leyes ambientales. La receta es obvia: limitar el poder del gobierno federal; limitar las iniciativas de los estados también; limitar en adición la fuerza de la participación ciudadana; y exigir que cualquier medida de protección que sobreviva estos obstáculos tiene que pagar la suya.

Esto dicho, el derecho ambiental estadounidense no va a ser desconstitucionalizado. Los elementos básicos de las leyes ambientales federales son adecuadamente fundados en la cláusula de comercio para sobrevivir el ataque corriente, aun mal calzados que sean con el concepto del comercio interestatal. El gobierno federal también tiene los incentivos suficientes para animar la participación de los estados en programas nacionales, o sea con el éxito mínimo en estados con poco entusiasmo por la protección ambiental. Por otro lado, los estados más entusiastas obran con las esposas puestas por las cláusulas de comercio durmiente y la supremacía, pero si actúan en una manera no discriminatoria por mayor parte pueden adelantar sus agendas sin el veto judicial. La ciudadanía sigue alentando la agenda legislativa por sus acciones populares, obstaculizadas pero no capadas por las formalidades juridicas de la legitimación y la madurez. Tan largo que se mantenga la jurisprudencia vigente exigiendo una ocupación “total” por la indemnización de los intereses privados afectados, la legislación ambiental tampoco se encontrara indebidamente amenazada por ese lado.

En suma, los problemas constitucionales son nuevos y numerosos, pero solucionables al largo plazo. Reflejan, y no impulsan, unas condiciones políticas más agravadas y amenazadoras a la política ambiental en Estados Unidos. Una circunstancia es el sistema de financiación electoral, una enfermedad política tan pandémica que toca a todas las decisiones gubernamentales, y que no tiene solución sino con los cambios más afirmativos y radicales que se pueden pensar hoy en día. En el campo ambiental, el efecto de las contribuciones por intereses económicos a las campañas electorales del Congreso es directo y mesurable, voto por voto, ley por ley. Otra circunstancia se alberge dentro del sistema jurídico, el nombramiento y la educación de los jueces. Es casi anodino comentar las campañas electorales para la selección o elección de los jueces, la orientación de los jueces hacia los campos políticos, y el numero creciente de jueces nombrados y elegidos por sus perspectivas ya predeterminadas, actuando mas como abogados que partes objetivas e independientes. A decir nada de la innovación de las escuelas de enseñanza para los jueces, en sitios muy bonitos, todos los gastos pagados, realizadas por las industrias desarrollistas con intereses directamente en juego ante los mismos tribunales, promulgando sus filosofías y agendas.

Dado estos problemas fundamentales, no sorprende que tenemos de mas en mas dificultades en la interpretación jurídica objetiva de las leyes aprobadas por el Congreso, leyes alcanzadas tras muchos años del debate y compromiso legislativo. El problema no se encuentra en la Constitución, sino en la manipulación de las instituciones que la efectúan, incluso los tribunales.

Referencias

Fuente: REVISTA ELECTRÓNICA DE DERECHO AMBIENTAL